Importante strumento attraverso cui l’ANAC esercita uno dei poteri assegnatole dal Codice, ovvero il potere di regolazione, è il parere di precontenzioso, disciplinato all’articolo 211 del Codice stesso. Il parere di precontenzioso può tradursi in un parere consultivo o in una raccomandazione adottati da parte dell’ANAC.
Il parere consultivo è esercitato quando, su iniziativa della stazione appaltante o degli operatori economici interessati, l’ANAC esprime un parere in merito ad eventuali questioni relative ad una procedura di gara.
Il potere di raccomandazione presuppone invece un’attività di controllo dell’ANAC esercitata motu proprio, ossia senza che sia attivata da altri soggetti. Tale potere è stato oggetto di particolare attenzione ed ha subito ben tre modifiche nell’arco di un solo anno. L’aspetto di maggior problematicità è stato rappresentato dalla facoltà dell’ANAC di infliggere sanzioni alle stazioni appaltanti.
La versione originaria del D.Lgs. 50/2016 prevedeva che l’ANAC, nell’esercizio delle proprie funzioni, se ritenesse sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara, mediante atto di raccomandazione invitasse la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi. Il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell’Autorità entro il termine fissato veniva punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00, posta a carico del dirigente responsabile. Ed è stato proprio tale potere sanzionatorio in capo all’ANAC ad essere contestato tanto che, con l’intervento del decreto correttivo D.Lgs. 56/2017, è stato eliminato non solo il potere sanzionatorio ma l’intero comma 2 dell’articolo 211 e pertanto tutto il potere di raccomandazione. Tale decisione è stata duramente contestata dall’ANAC e segnatamente dal Presidente dell’Autorità Raffaele Cantone. Il legislatore ha pertanto adottato una soluzione di compromesso, reintroducendo il potere di raccomandazione senza prevedere nuovamente il relativo potere sanzionatorio dell’ANAC nei confronti delle stazioni appaltanti.
Infatti la cosiddetta “manovrina” di cui al decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50 ha introdotto i commi 1-bis, 1-ter e 1-quater all’articolo 211 del Codice. In virtù del nuovo dettato normativo l’ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento affetto da gravi violazioni di norme contenute nel Codice, entro 60 giorni dalla notizia della violazione emette un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Se la stazione appaltante non si conforma alla raccomandazione entro il termine assegnato, che non può essere superiore a 60 giorni, l’ANAC può presentare ricorso, entro i successivi 30 giorni, innanzi al giudice amministrativo.
Si sottolinea che in tale impostazione normativa la presentazione di ricorso da parte dell’ANAC è configurata come facoltà non come obbligo.
In concreto l’ANAC vigilia sul rispetto delle norme in materia di appalti pubblici da parte delle stazioni appaltanti e, se individua delle violazioni nei bandi di gara o nei provvedimenti adottati, comunica alla stazione appaltante interessata le necessarie correzioni in autotutela da adottare. Se la stazione appaltante non recepisce quanto intimato dall’ANAC, l’Autorità non può più applicare direttamente sanzioni in capo alla stazione appaltante inadempiente ma ha facoltà di rivolgersi al giudice amministrativo al fine di garantire il rispetto delle norme.
