Il Consiglio di Stato, attraverso la sentenza n. 2014 del 2 maggio 2017 della III sezione, ha chiarito uno degli aspetti di problematicità applicativa riguardanti la scelta dei criteri di aggiudicazione nel nuovo Codice.
In primo luogo si evidenzia che se nella previgente normativa vi era una posizione di parità tra i due tipici metodi di aggiudicazione di un appalto, ovvero l’offerta economicamente più vantaggiosa e il massimo ribasso, oggi l’articolo 95 del Codice dei contratti pubblici fissa una vera e propria gerarchia tra i due criteri, ponendo come prioritario quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il criterio del massimo ribasso è configurato infatti come criterio del tutto residuale ed utilizzabile solo in alcuni e tassativi casi, e comunque previa specifica ed adeguata motivazione.
L’articolo 95 del Codice dei contratti pubblici stabilisce al comma 3 che i servizi ad alta intensità di manodopera sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Lo stesso articolo al comma 4 indica che i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o caratterizzati da elevata ripetitività possono essere aggiudicati con il criterio del minor prezzo.
In primo luogo è bene chiarire che per servizi ad alta intensità di manodopera si intende quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto e che per servizi con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato devono intendersi quei servizi che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali. Inoltre i servizi caratterizzati da elevata ripetitività sono quelli che soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltati, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione
Ciò premesso è bene evidenziare che, osservando attentamente il dettato letterale della norma, quanto previsto dall’articolo 95 al comma tre è un obbligo precettivo che non può essere disatteso mentre quanto previsto al comma 4 è una mera possibilità e facoltà che pertanto non può prevalere rispetto all’obbligatorietà della disposizione di cui al comma precedente.
Pertanto nel caso in cui un servizio presenti contemporaneamente gli elementi dell’alta intensità di manodopera (per cui il comma 3 impone l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e caratteristiche standardizzate o alta ripetitività (per cui il comma 3 dà facoltà di utilizzare il criterio del minor prezzo) prevale la disposizione precettiva su quella facoltativa e pertanto la stazione appaltante dovrà utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In tale direzione si colloca la sopra citata sentenza del Consiglio di Stato nella misura in cui afferma che il rapporto, nell’ambito dell’articolo 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v’è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere. Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal Codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione.
La soluzione è del resto in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante. Infatti l’articolo 1, comma 1, lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi ad alta intensità di manodopera, precisa, quale criterio direttivo, che l’aggiudicazione debba avvenire esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta.
