LIMITI AL DIVIETO DI PARTECIPAZIONE CONTEMPORANEA ALLA GARA DEL CONSORZIO STABILE E DI UNA SUA CONSORZIATA

Può presentarsi il caso che ad una medesima procedura di gara decidano di parteciparvi autonomamente sia un consorzio che una propria consorziata. Infatti è possibile che un consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro o un consorzio stabile decida di partecipare ad una gara d’appalto indicando come esecutrici alcune delle proprie consorziate. Contemporaneamente, una tra le consorziate che non sia stata indicate dal consorzio quale esecutrice, potrebbe decidere di partecipare singolarmente alla medesima gara. Può farlo senza che venga esclusa dalla gara insieme al consorzio?
L’origine della questione risiede nel divieto di partecipazione previsto dall’articolo 80 del Codice degli appalti pubblici per l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
Preliminarmente occorre ricordare che l’articolo 48 del Codice stabilisce che i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro e i consorzi stabili sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre e a tali consorziati esecutori è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara.
Sulla scorta di tali premesse vediamo come la giurisprudenza si è posta di fronte a tale aspetto di problematicità.
Il Consiglio di Stato, sezione V, con sentenza n. 801 del 16.02.2015 ha osservato che l’automatico divieto di partecipazione ad una gara tanto a carico del consorzio stabile quanto della consorziata non indicata come esecutrice potrebbe giustificarsi solo laddove un’indagine in concreto dimostri che il rapporto fra i relativi organi decisionali conduca ad individuare un unico centro decisionale. La mera partecipazione dell’impresa ad un determinato consorzio stabile non può fornire elementi univoci in tal senso, tali da fondare una vera e propria praesumptio juris et de jure. Diverso sarebbe qualora invece risultasse dimostrata la sussistenza di un rapporto di controllo, o nel consiglio direttivo del consorzio fossero presenti amministratori o rappresentanti legali dell’impresa consorziata non indicata come esecutrice. La norma non può quindi interpretarsi come divieto a priori alla partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata non indicata come esecutrice, laddove tale preclusione risulti fondata non sulla dimostrazione concreta della sussistenza di un unico centro decisionale, ma su una sorta di sillogismo categorico circa l’esistenza di una unicità di rapporti fra consorzio stabile e proprie consorziate. In caso di violazione concreta ed effettiva della normativa in questione devono essere esclusi dalla gara sia il consorzio sia la consorziata, fermo restando che la norma impone al consorzio, e non al consorziato, di rendere la relativa dichiarazione.
Pertanto, l’impresa che aderisce ad un consorzio stabile o ad un consorzio di cooperative non rinuncia, per ciò solo, alla propria individualità che si esplica al di fuori dello stesso. Infatti la mera qualità di socio di un consorzio non determina ex se una situazione di controllo diretto o indiretto ovvero di collegamento formale o sostanziale con altra impresa, tale da far ritenere che le rispettive offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale, come evidenziato dal Consiglio di Stato, sezione VI, con sentenza n. 1423 del 23 marzo 2007.
In conclusione, rispondendo alla domanda che ci siamo posti all’inizio di questo articolo, è consentito che un consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro o un consorzio stabile e una loro consorziata non indicata come esecutrice partecipino contemporaneamente ed autonomamente alla medesima procedura di gara. Ciò però purché nel concreto il rapporto fra i relativi organi decisionali non conduca ad individuare un unico centro decisionale, al fine di evitare che partecipino autonomamente al solo scopo di alterare la corretta concorrenza nell’ambito della procedura di gara.