Per la partecipazione ad una procedura di gara è dovuta la corresponsione di un contributo, proporzionato al valore dell’appalto, in favore dell’ANAC ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento. Mentre per la Stazione Appaltante il pagamento di tale contributo è dovuto per ogni appalto indetto, per l’operatore economico è dovuto solo per gli appalti di valore superiore ad euro 150.000,00.
L’articolo 1, comma 67, della Legge n. 266/2005, prevede il versamento del contributo all’Autorità da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta.
Fino ad oggi la dottrina e la giurisprudenza prevalenti hanno affermato che la dimostrazione del pagamento del contributo costituisce requisito di partecipazione e la sua mancanza è causa di esclusione, indipendentemente se tale adempimento sia previsto o meno nel bando di gara. L’imposizione di detto versamento a titolo di onere per la partecipazione ad una gara pubblica, in quanto disposizione imperativa introdotta dalla sopra richiamata norma, costituisce parte integrante e cogente del bando di gara attesa la totale assenza di discrezionalità dell’amministrazione in ordine all’applicabilità ed efficacia della stessa.
Il TAR Lazio Roma, sezione III bis, con sentenza n. 11031 del 6/11/2017, ha ritenuto però che il mancato versamento del contributo da parte dell’operatore economico può essere oggetto di soccorso istruttorio e pertanto sanato.
I giudici amministrativi arrivano a tale conclusione sulla scorta di due ordini di motivi.
In primo luogo recepiscono una posizione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea intervenuta proprio sulla questione delle conseguenze del mancato pagamento del contributo all’ANAC nel corso di una gara pubblica, in particolare se tale esclusione non era stata prevista nei documenti di gara. Nel dettaglio la CGUE, nella sentenza 2.6.2016C-27/15, ha affermato la possibilità di regolarizzazione di una condizione di esclusione non espressamente menzionata nella lex specialis che possa essere identificata solo con interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale. In tali circostanze secondo la Corte i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.
In secondo luogo i giudici hanno rilevato che nel rapporto tra il principio di massima partecipazione e quello di par condicio è ormai il primo ad essere considerato prevalente e che a seguito dell’introduzione della normativa contenuta nel D.Lgs. 50/2016 è possibile sanare anche la mancanza di elementi formali ed essenziali, quale risulta l’attestazione di versamento del contributo ANAC. In tali casi infatti la Stazione Appaltante assegna all’operatore economico un termine perentorio per integrare quanto mancante, scaduto invano il quale l’offerta viene esclusa.
Sulla scorta di tali argomentazioni il TAR ha concluso affermando che l’obbligo di versamento del contributo, pur essendo condizione di ammissibilità dell’offerta, può essere anche tardivo poiché costituisce una violazione formale e di elemento essenziale relativa alla documentazione amministrativa, pertanto rientrante nei casi sanabili mediante soccorso istruttorio.
Tale posizione del TAR del Lazio, seppure è bene evidenziare riguardi solo il caso in cui il mancato versamento del contributo all’Autorità non sia espressamente previsto a pena di esclusione dalla documentazione di gara, rappresenta una posizione importante e innovativa sul tema. Sarà pertanto interessante verificare se alle stesse conclusioni arriveranno altri giudici amministrativi regionali, il Consiglio di Stato e soprattutto l’ANAC stessa, che negli anni passati ha più volte assunto posizioni chiare in merito all’esclusione degli operatori economici in mancanza del tempestivo versamento del contributo a prescindere che ciò fosse previsto o meno dalla documentazione di gara.
In ogni caso si consiglia agli operatori economici che intendono partecipare ad una gara d’appalto di valore superiore ad euro 150.000,00 di avere cura ed attenzione di versare sempre il contributo all’Autorità, al fine di evitare qualsiasi problematica connessa all’ammissibilità dell’offerta presentata.
