L’avvalimento è uno strumento che consente agli operatori economici privi di alcuni requisiti richiesti da un bando di poter partecipare comunque alla gara facendoseli prestare da altra impresa che ne sia in possesso.
L’articolo 89 del Codice dei contratti pubblici, che disciplina tale istituto, prevede che l’operatore economico può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari per partecipare ad una procedura di gara avvalendosi delle capacità di altri soggetti, mentre i requisiti di ordine generale e quelli di idoneità professionale non possono essere oggetto di avvalimento.
In merito alle certificazioni di qualità (ISO 9001), alle certificazioni ambientali (ISO 14001) alle certificazioni di sicurezza sul lavoro (ISO 18001) e a tutte le altre certificazioni il cui possesso possa essere richiesto per la partecipazione ad un appalto, ci si è chiesti se queste rientrino tra i requisiti di idoneità professionale oppure tecnico-professionali.
La questione non è banale perché l’appartenenza a una categoria di requisiti piuttosto che all’altra determina l’ammissibilità o meno dell’istituto dell’avvalimento in relazione alle certificazioni.
La posizione dell’ANAC sul punto è a favore di un’interpretazione delle certificazioni come requisito di idoneità professionale, pertanto non avvalibile.
In particolare, con la delibera n. 837 del luglio 2017, l’ANAC ha confermato che “l’Autorità ha più volte ribadito di ritenere inammissibile l’avvalimento della certificazione di qualità, giacché questa non risulterebbe annoverabile tra i requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnico-organizzativa dell’operatore economico, ma sarebbe, invece, riconducibile a quei requisiti che, pur non essendo elencati dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, sono connotati da un’intrinseca natura soggettiva, in quanto acquisiti sulla base di elementi strettamente collegati alla capacità soggettiva dell’operatore e non scindibili da esso”, pertanto requisiti di idoneità professionale.
Su identiche posizioni si è attestata una parte minoritaria della giurisprudenza secondo cui la certificazione, che è diretta a garantire che un’impresa è in grado di svolgere la sua attività almeno secondo un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò preposto, è un requisito che deve essere posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni tra loro fungibili (ex pluribus Consiglio di Stato sez. III, sentenza n. 5695 del 19.11.2014).
Di diverso avviso invece la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato che, anche di recente (Consiglio di Stato sez. V, sentenza n. 3949 del 24.07.2014), ha rilevato come “la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, è da considerarsi anch’essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un’impresa, assicurando che l’impresa cui sarà affidato il servizio o la fornitura sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto.”
Si consideri poi che, nelle gare di appalto di lavori pubblici, è possibile ricorrere all’avvalimento per la certificazione SOA, che, per classificazioni superiori alla II, racchiude in sé il possesso della certificazione di qualità aziendale. Ne consegue che escludere l’avvalimento per la certificazione di qualità nelle gare di appalto di servizi e forniture, determinerebbe un’illogica ed ingiustificata disuguaglianza di trattamento.
L’unico limite dell’istituto posto dal Consiglio di Stato rimane la condizione che l’avvalimento sia effettivo e non fittizio, non potendosi ammettere il c.d. prestito della sola certificazione di qualità quale mero documento e senza quel minimo d’apparato dell’ausiliaria atto a dar senso al prestito stesso, a seconda dei casi i mezzi, il personale, il know how, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.
Di fronte a tali posizioni contrastanti sul tema si attende che si addivenga ad una posizione unitaria di Consiglio di Stato e ANAC, pur evidenziando che a parere di chi scrive appare maggiormente condivisibile l’interpretazione prevalente del Consiglio di Stato, in quanto più in linea con l’impostazione dell’ordinamento comunitario secondo cui l’avvalimento mira ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti: pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di operatività di tale istituto.
Nel frattempo si consiglia agli operatori economici che intendano partecipare ad una gara che può essere interessata da questa problematica a porre specifici quesiti alla Stazione Appaltante per capirne l’orientamento e, se necessario, a porre circostanziate richieste di parere di precontezioso all’ANAC, al fine di evitare inattese e sgradevoli esclusioni.
