Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto ed è disciplinato dall’articolo 105 del D.Lgs. 50/2016. L’operatore economico che voglia avvalersi del subappalto ha l’obbligo di dichiararlo in sede di gara, indicando specificamente le prestazioni o lavorazioni che intenda subappaltare. Inoltre nei seguenti casi:
- appalti di lavori servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie comunitarie
o
- indipendentemente dall’importo a base di gara, per i servizi che riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190 (ad esempio autotrasporto per conto terzi, trasporto di materiali a discarica per conto di terzi, trasporto e smaltimento di rifiuti per conto di terzi, noli, estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti, confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume)
il Codice prevede obbligatoriamente per l’operatore economico che intenda avvalersi dell’istituto del subappalto di indicare in sede di gara una terna di subappaltatori.
MA COSA ACCADE SE L’OPERATORE ECONOMICO NON INDICA UNA TERNA DI SUBAPPALTATORI?
Preliminarmente è necessario chiarire che l’impresa concorrente, ai fini dell’ammissione alla gara, deve dimostrare l’assenza in capo al o ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del Codice, ossia il possesso dei requisiti di ordine generale, e che gli stessi devono essere qualificati per lo svolgimento della specifica prestazione o lavorazione oggetto di subappalto. Inoltre il comma 12 del citato articolo 105 stabilisce che l’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali, in esito alla verifica, sia risultata la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80. E’ pertanto espressamente consentita la sostituzione dei subappaltatori privi dei necessari requisiti.
Ciò premesso, tornando a cosa accade concretamente se l’offerente abbia omesso di indicare una terna di subappaltatori, una prima risposta in argomento è stata offerta dalla sentenza n. 1790 del 29 dicembre 2016, della Sezione II del Tar Milano-Brescia, la quale afferma che la mancata indicazione della terna di subappaltatori costituisce irregolarità essenziale ma sanabile tramite la procedura del soccorso istruttorio. I giudici bresciani ritengono che nel caso di mancata indicazione della terna dei subappaltatori, ossia di un deficit afferente ad una dichiarazione che avrebbe dovuto essere inserita nella documentazione amministrativa, la stazione appaltante può legittimamente attivare il meccanismo del soccorso istruttorio, ritenendo l’irregolarità di natura formale ed emendabile.
Ancora più di recente sul punto è intervenuta l’Autorità Nazionale Anticorruzione che, con delibera n. 487 del 3 maggio 2017 in sede di parere di precontenzioso, ritiene ammissibile il soccorso istruttorio al fine di integrare i nominativi della terna di subappaltatori.
L’Autorità richiama la posizione espressa dal Consiglio di Stato, Commissione speciale, in occasione del parere 3 novembre 2016 n. 2286 sulle Linee Guida Anac «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lett. c) del Codice». In particolare il Consiglio di Stato, in considerazione del fatto che sia le direttive comunitarie che il richiamato comma 12 dell’articolo 105 prevedono che le stazioni appaltanti sono tenute a verificare le cause di esclusione anche nei confronti dei subappaltatori chiedendo agli operatori economici di sostituire i subappaltatori che risultano privi dei requisiti generali, ha ritenuto sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare.
Inoltre la giurisprudenza di merito (ex pluribus T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, Sentenza 8 marzo 2017) ha affermato che l’indicazione del subappaltatore non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e il concorrente che lo indica. Ciò significa che è possibile indicare nella terna subappaltatori anche operatori economici con cui non vi sia un previo accordo in merito all’eventuale subappalto.
Pertanto, sulla scorta delle posizioni sopra illustrate, ad oggi appare corretto affermare che è consentito il soccorso istruttorio al fine di integrare i nominativi della terna di subappaltatori. Inoltre, al fine di evitare l’esclusione del concorrente, è sufficiente che almeno uno dei subappaltatori indicati abbia i requisiti per eseguire la prestazione, senza che siano richiesti in sede di gara accordi formali tra subappaltatore e concorrente.
Quindi in definitiva:
- l’indicazione di un solo subappaltatore al posto della terna non comporta l’esclusione ma solo una richiesta di integrazione mediante soccorso istruttorio,
- per evitare l’esclusione del concorrente è sufficiente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione,
- la mancata indicazione della terna non è contemplata quale causa di esclusione e il Codice non richiede in alcun modo la previa stipula di accordi contrattuali con i subappaltatori, i quali possono anche essere sostituiti.
