Si possono verificare casi di appalti in cui la documentazione di gara non espliciti tutte le informazioni necessarie ad una corretta formulazione dell’offerta o in cui siano previsti oneri sproporzionati ed evidentemente eccessivi per l’aggiudicatario. In tali casi è opportuno che gli operatori economici presentino, nei termini previsti, i necessari quesiti e/o richieste chiarimenti alla stazione appaltante. Quando ciò non sia sufficiente le alternative per le imprese sono unicamente due:
- non presentare un’offerta
oppure
- impugnare tempestivamente il bando.
Non è infatti percorribile la strada della presentazione di un’offerta per poi far valere in sede giudiziale gli eventuali vizi sopra citati del bando a seguito della stipula del contratto.
Il TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, con sentenza 24 luglio 2017, n. 1666, ha evidenziato infatti che le clausole della lex specialis che impongano al futuro aggiudicatario oneri sproporzionati e manifestamente eccessivi devono essere impugnate immediatamente, non potendo, invece, essere oggetto di gravame in una fase successiva alla conclusione della gara.
Infatti costituisce insegnamento costante della giurisprudenza quello secondo cui alla regola della necessaria immediata impugnazione delle clausole della lex specialis soggiacciono non solo le disposizioni immediatamente escludenti ma anche quelle che prevedono una disciplina del rapporto contrattuale tale imporre, in ipotesi, un futuro squilibrio nel sinallagma contrattuale. Diversamente si verificherebbe una lesione del principio di buona fede che deve informare anche la fase che precede la stipula del contratto per il caso in cui i partecipanti alle procedure ad evidenza pubblica di “si riservino” contestazioni del contenuto negoziale della lex specialis, con possibilità di sollevare eccezioni al momento o successivamente alla stipula del contratto.
Dello stesso indirizzo il Consiglio di Stato, sezione V, con sentenza n. 2359 del 06.06.2016, che ha sottolineato la sussistenza dell’onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica in caso di contestazione di clausole che siano ex se impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara.
Diverso il caso di clausole illegittime, ossia in contrasto con il dettato della normativa in materia di appalti contenuta per la maggior parte nel D.Lgs. 50/2016, in cui è invece è possibile un’impugnazione “postuma”. Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 5438 del 22.11.2017, ha evidenziato il principio per cui nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime.
Soluzione sicuramente da sconsigliare è poi quella del rifiuto da parte dell’aggiudicatario di eseguire il contratto. A tal proposito il Consiglio di Stato con la sentenza 3755/2016 ha chiarito che per il caso dell’operatore economico che a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto non esegue il contratto la stazione appaltante, oltre all’incameramento della cauzione, può richiedere il risarcimento dei danni nella misura corrispondente al maggior prezzo di aggiudicazione, risultante dall’affidamento ad altra impresa. In aggiunta tale fattispecie comporterebbe anche serie problematiche nella partecipazione a gare future in quanto suscettibile di incidere sul possesso da parte dell’operatore economico dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 80 del D.Lgs. 50/2016. Sono infatti tra i motivi di esclusione dalle procedure le carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto e i casi di risoluzione anticipata.
In conclusione, per i casi di non chiarezza del bando o di clausole eccessivamente onerose, l’operatore economico, esperito inutilmente il tentativo di richiesta chiarimenti, deve immediatamente impugnare il bando di gara e non presentare un’offerta riservandosi si contestare successivamente il contratto d’appalto in caso divenga aggiudicatario dello stesso.
