L’Autorità Nazionale Anticorruzione si è di recente pronunciata in parere di precontenzioso nell’ambito di un servizio di raccolta e gestione dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene urbana per un Comune della Liguria in merito alla legittimità della clausola del contratto che non esclude la facoltà dell’aggiudicataria della gara (una Cooperativa Sociale) di disciplinare il rapporto di lavoro con i propri nuovi dipendenti, assunti in forza della clausola sociale, secondo il CCNL tipico delle cooperative sociali, in tal mondo innovando rispetto al contratto a questi applicato dal precedente esecutore del contatto che, non rivestendo la qualifica di cooperativa sociale, applicava il contratto FISE.
L’ANAC, con delibera n. 62 DEL 30 gennaio 2019, si è pertanto interrogato sulla possibilità per la stazione appaltante di imporre ad una cooperativa sociale che risulti aggiudicataria di applicare al personale assunto in forza di clausola sociale il CCNL già applicato dal gestore uscente, in particolare il FISE.
L’Autorità per prima cosa è partita dall’orientamento univoco della giurisprudenza nel ritenere che la scelta del contratto collettivo da applicare rientri nelle prerogative dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti con il solo limite che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto, così che la stazione appaltante non può imporre l’applicazione di un particolare CCNL perché altrimenti verrebbero compromessi i principi comunitari di concorrenza e parità di trattamento tra le imprese. Alla stessa conclusione la giurisprudenza giunge anche in presenza di clausola sociale, ritenendo che essa non possa imporre all’impresa subentrante di applicare un determinato contratto potendo la stessa optare per un contratto collettivo diverso, purché coerente con l’oggetto del contratto e sempreché salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo.
Successivamente l’ANAC, richiamando suoi stessi precedenti pronunciamenti oltre ad altra giurisprudenza amministrativa, ha riaffermato che alla stregua di un quadro normativo che ammette le società cooperative tra gli operatori economici partecipanti alle gare di appalto, apparirebbe sproporzionata e discriminatoria l’apposizione di clausole che impongono alle società cooperative (che applichino contratti collettivi rientranti nel settore delle attività oggetto della gara) l’adesione a contratti collettivi di altre categorie.
Inoltre in merito alla coerenza del CCNL delle cooperative sociali con i servizi di raccolta rifiuti la giurisprudenza si è già espressa positivamente. Infatti il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 3571 del 11/07/2014 ha affermato che per quanto concerne le cooperative sociali, esse sono pacificamente legittimati a partecipare a procedure di affidamento di appalti pubblici e la contrattazione collettiva cui sono soggette è applicabile “a tutti i diversi tipi di attività che le cooperative sociali possono svolgere”, ivi compresa la raccolta dei rifiuti, in relazione al quale il contratto collettivo attualmente vigente contempla figure professionali coerenti con la tipologia di detta attività, tra cui operai qualificati ed autisti con patenti per la guida degli automezzi in essa impiegati.
Pertanto l’Autorità ha concluso stabilendo che l’obbligo di applicazione del CCNL del precedente esecutore che, come visto, il quadro normativo di riferimento non richiede, non può essere imposto all’aggiudicatario in sede di stipula del contratto pena la modifica di una condizione di esecuzione del contratto prevista dalla legge di gara e la conseguente duplice violazione dei principi di concorrenza, trasparenza e parità di trattamento e della libertà di impresa.
Nel caso di specie infatti, oltre alla ordinaria clausola sociale di cui all’articolo 50 del D.Lgs. 50/2016 con elenco del personale uscente e dettaglio di CCNL applicato e livelli, non era presente nella documentazione di gara un espresso ed esplicito obbligo di applicazione del FISE. Pertanto successivamente la stazione appaltante non ha potuto richiederne l’applicazione sulla base del fatto che precedentemente agli operatori di servizio era applicato il FISE.
Se diversamente la stazione appaltante avesse inserito una clausola espressa nella documentazione di gara che imponesse all’aggiudicatario l’applicazione del FISE questa sarebbe stata illegittima, come più volte stabilito dal Consiglio di Stato, e in quanto tale il concorrente avrebbe dovuto immediatamente contestarla o, se ciò non fosse bastato, impugnarla prima della presentazione dell’offerta.
Pertanto la semplice clausola sociale con in allegato l’elenco del personale uscente e la specifica che il CCNL applicato è il FISE non comporta alcun obbligo per una cooperativa sociale che può sia in sede di progettazione della gara sia in sede di esecuzione inquadrare il personale con il CCNL Cooperative Sociali e relativi livelli.
Se invece la documentazione di gara contiene un obbligo espresso di applicazione del FISE per l’aggiudicatario, essendo tale clausola illegittima e non nulla di diritto, deve essere immediatamente contestata alla stazione appaltante o, se ciò non bastasse, impugnata davanti ad un tribunale amministrativo prima della presentazione dell’offerta. La presentazione dell’offerta infatti corrisponde all’integrale accettazione della documentazione di gara, anche in presenza di clausole illegittime.
Dott. Giulio Delfino
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