L’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici prevede che le stazioni appaltanti inseriscano nella documentazione di gara specifiche clausole volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato dal precedente appaltatore.
La disciplina contenuta nell’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici si applica con particolare riguardo ai servizi ad alta intensità di manodopera, definiti come quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto.
Ai sensi dell’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, le clausole sociali possono essere previste anche negli affidamenti sotto soglia.
Pertanto la stazione appaltante, alla sussistenza delle condizioni di applicazione, inserisce la clausola sociale all’interno della documentazione di gara. L’operatore economico accetta espressamente la clausola sociale e l’obbligo è riportato nel contratto.
Ma qual è l’esatta portata della clausola sociale ovvero cosa comporta esattamente in termini di assunzioni del personale uscente?
A questa domanda hanno dato una risposta le Linee Guida n. 13 recanti “La disciplina delle clausole sociali”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 114 del 13.2.2019, che sostanzialmente hanno recepito la giurisprudenza maggioritaria secondo cui la clausola sociale deve interpretarsi conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza. Diversamente risulterebbe lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando eccessivamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa.
In particolare l’ANAC precisa che la clausola sociale richiede, in ogni caso, che siano rispettate le seguenti condizioni:
- il contratto di cui si tratta sia oggettivamente assimilabile a quello in essere
- l’applicazione della clausola sociale non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario.
Il riassorbimento del personale è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo assuntore.
L’inserimento di clausole volte alla tutela dei livelli occupazionali non è legittimo qualora:
- non sussista, ad avviso della stazione appaltante, alcun contratto in essere nel settore di riferimento
ovvero
- il contratto in essere presenti variazioni per entità e/o per i conseguenti effetti sulle prestazioni dedotte tali che risulti complessivamente mutato l’oggetto dell’affidamento
L’Autorità compie poi altre due precisazioni sui seguenti punti:
- ai fini dell’applicazione della clausola sociale, si considera di regola il personale dell’impresa uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento
- allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale ed in particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, quali:
-numero di unità
– monte ore
– CCNL applicato dall’attuale appaltatore
– qualifica
– livelli retributivi
– scatti di anzianità
– sede di lavoro
– eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della legge 12 marzo 1999, n. 68 ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente.
Infine l’ANAC introduce un nuovo onere per l’operatore economico ossia quello di inserire già in sede di presentazione dell’offerta uno specifico e dettagliato progetto di assorbimento del personale uscente. La delibera infatti testualmente recita: “la stazione appaltante prevede, nella documentazione di gara, che il concorrente alleghi all’offerta un progetto di assorbimento, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico)”.
La mancata accettazione della clausola sociale costituisce manifestazione della volontà di proporre un’offerta condizionata e come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si impone l’esclusione dalla gara.
La mancata presentazione del progetto di assorbimento, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale alla mancata accettazione della clausola sociale con conseguenze esclusione del concorrente.
Il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto.
Pertanto, anche alla luce delle recenti Linee Guida, la clausola sociale prevede un obbligo di preferenza verso il personale uscente per l’esecuzione del contratto ma non comporta l’obbligo automatico di assunzione di tutto il personale e soprattutto la garanzia di conferma di tutte le ore contrattuali riconosciute dal precedente appaltatore ai singoli lavoratori.
Infatti le esigenze sociali sottese dalla disciplina contenute nell’articolo 50 del D.Lgs. 50/2016 vanno contemperate con la libera organizzazione d’impresa dell’appaltatore e con le eventuali variazioni in diminuzione delle prestazioni oggetto d’appalto previste dalla stazione appaltante rispetto al precedente affidamento.
Dott. Giulio Delfino
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