L’obbligo del rispetto del principio di rotazione per gli affidamenti sotto soglia comunitaria è fissato dall’articolo 36 del D.Lgs. 50/2016 ed è finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici in violazione del principio di concorrenza. Inoltre è volto a favorire la distribuzione delle opportunità degli operatori economici, specie se micro, piccole e medie imprese, di essere affidatari di un contratto pubblico.
Parecchi dubbi interpretativi hanno avvolto, e in parte ancora avvolgono, tale principio che già col decreto correttivo del 2017 aveva visto la precisazione che tale norma riguarda sia gli inviti che gli affidamenti.
I maggiori dubbi interpretativi sono sorti in merito al concetto di rotazione degli inviti, con posizioni giurisprudenziali più rigorose che hanno ritenuto che questo comportasse il divieto di invito sia degli operatori economici precedentemente invitati e risultati non aggiudicatari sia del precedente affidatario. Diametralmente opposte altre sentenze che hanno invece ritenuto legittimo un nuovo invito degli operatori precedentemente invitati, compreso l’aggiudicatario.
Nel 2018 sono state aggiornate le Linee guida ANAC n. 4 riguardanti gli affidamenti sotto soglia comunitaria e in particolare è stata precisata meglio la portata del principio di rotazione.
In primo luogo si è precisato che il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi.
Inoltre l’ANAC è Intervenuta sulla questione più spinosa della portata soggettiva del principio evidenziando che il rispetto del principio di rotazione espressamente fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. L’affidamento diretto o il reinvito all’operatore economico invitato in occasione del precedente affidamento, e non affidatario, deve essere motivato.
Pertanto il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano una consistente motivazione. La stazione appaltante motiva tale scelta sulla base di considerazioni che attengano:
- all’assenza sul mercato di alternative
- al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale
- all’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso
Su tale posizione si è conformata anche la giurisprudenza maggioritaria, come conferma la recente sentenza n. 1524 del Consiglio di Stato, Sezione V, del 05 marzo 2019, che ha ritenuto legittima la decisione della stazione appaltante nell’ambito di una procedura negoziata sotto soglia comunitaria di non re-invitare il gestore uscente. I giudici amministrativi spiegano infatti che tale scelta non sia contraria al principio di concorrenza bensì l’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio. Il Consiglio di Stato sottolinea che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale. Se la stazione appaltante voglia procedere all’invito del precedente affidatario dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento. I giudici precisano anche che rileva solo il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura.
Si registrano in ogni caso anche sentenze di segno contrario come quella del Tar Campania, Sez. I, 5 novembre 2018, n.1574 secondo cui ai fini dell’affidamento di un appalto di servizi sottosoglia il gestore uscente può legittimamente essere invitato alla relativa procedura negoziata, non essendo di ostacolo l’esistenza del principio di rotazione previsto dal legislatore. Nella sentenza si afferma che il principio di rotazione non può comportare la regola generalizzata del divieto di invito del gestore uscente, dovendo piuttosto essere interpretato come obbligo di non favorire quest’ultimo.
Nel caso di specie si trattava di una procedura negoziata che era stata aperta al mercato e, a fronte delle manifestazioni di interesse pervenute, vi era stato un sorteggio pubblico dei cinque concorrenti da invitare a formulare la loro offerta, con un meccanismo che, proprio perché basato sul sorteggio, risultava ispirato alla massima imparzialità. Tra i sorteggiati è risultato anche il gestore uscente. Pertanto per i giudici campani se c’è un sorteggio non si giustifica il mancato invito dell’operatore uscente. Infatti una volta adottate queste modalità di svolgimento della procedura improntate all’imparzialità non può trovare spazio la tesi secondo cui il principio di rotazione deve necessariamente comportare il mancato invito del gestore uscente.
Tale impostazione generale di applicazione del principio di rotazione si incardina sull’interpretazione dello stesso dato dalle Linee Guida ANAC, che però la recente normativa contenuta nello Sblocca Cantieri appena approvato definitivamente prevede di superare le Linee Guida ANAC n. 4 con un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del presente codice che sarà adottato entro 180 giorni su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano. Lo stesso Sblocca Cantieri prevede infatti che sia il Ministero al posto dell’ANAC a predisporre una disciplina di dettaglio su alcune tematiche specifiche, tra le quali vi è anche quella degli affidamenti sottosoglia e quindi anche il principio di rotazione. La legge prevede che fino a quando non sarà adottato il regolamento unico restano vigenti le Linee Guida ANAC e pertanto anche la n. 4.
Pertanto il contenuto del principio di rotazione, che pur resta citato anche nello Sblocca Cantieri e pertanto resterà da applicare, verrà nuovamente definito e delimitato dal regolamento unico che sarà adottato presumibilmente entro la fine del 2019. Ad oggi resta però vigente il principio per cui il reinvito al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richieda un onere motivazionale stringente.
