Agli operatori economici che frequentemente partecipano alle procedure ad evidenza pubblica sarà probabilmente capitato di effettuare dei sopralluoghi insieme ad altre imprese interessate o di leggere nomi di altre imprese nei chiarimenti pubblicati dalla Stazione Appaltante, avendo pertanto preventiva conoscenza dei possibili concorrenti alla gara.
Ma ciò è compatibile col principio di segretezza dei partecipanti?
Per rispondere a questa domanda vediamo prima cosa prevede tale principio la cui fonte normativa è identificabile nell’articolo 53 del D.Lgs. 50/2016. Il combinato disposto dei commi 2 e 3 di tale articolo, in merito a quanto di nostro attuale interesse, stabilisce che:
Non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti i seguenti dati:
- nelle procedure aperte, l’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime
- nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, l’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, l’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e l’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime
Pertanto il principio di segretezza o di anonimato si concreta nel divieto di rendere noto l’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte nelle procedure aperte, mentre in quelle ristrette oltre a questi anche l’elenco di coloro che hanno manifestato interesse o sono stati invitati a partecipare alla gara.
In tale contesto è intervenuta recentissimamente (il 4 settembre 2019) la sentenza n. n. 6097 del Consiglio di Stato, Sezione III, che in una gara aperta ha ritenuto irrilevante la mera conoscenza dei nominativi dei soggetti che hanno chiesto di effettuare il sopralluogo da parte degli altri concorrenti, a seguito di pubblicazione delle richieste e delle risposte sul portale utilizzato dalla Stazione Appaltante per gestire la gara.
I giudici hanno infatti sottolineato come nelle procedure aperte la conoscenza dei nominativi dei soggetti che hanno chiesto di effettuare il sopralluogo non integra violazione dell’art. 53, comma 3, del D. Lgs. n. 50 del 2016, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime, poiché la richiesta di sopralluogo o la proposizione di quesiti circa le sue modalità alla Stazione Appaltante non costituisce elemento infallibilmente sintomatico, anche per altri soggetti eventualmente interessati a partecipare, di certa futura partecipazione alla gara né, ancor meno, immediata manifestazione di volontà partecipativa o forma equipollente di offerta.
Con tale decisione pertanto si sancisce che la conoscibilità dei soggetti potenzialmente interessati alla gara, anche se a seguito di pubblicazioni da parte della Stazione Appaltante, non costituisce vizio tale da invalidare la procedura.
Se ciò è però senz’altro vero in presenza di una procedura aperta, ragionamento diverso deve essere svolto per le procedure che aperte non sono.
Infatti nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali la lettera dell’articolo 53 non lascia spazio a diversa interpretazione se non quella che la conoscibilità a seguito di pubblicazioni da parte della Stazione Appaltante dei soggetti che hanno manifestato interesse a partecipare o sono stati invitati alla gara costituisce invece vizio invalidante la procedura.
In tali casi il consiglio per gli operatori economici che si sentano lesi da una tale situazione è di segnalare immediatamente il vizio alla Stazione Appaltante al fine di un proprio intervento in autotutela ovvero di impugnare immediatamente il bando, senza attendere la conclusione della procedura, dinnanzi al tribunale amministrativo competente.
Dott. Giulio Delfino
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