Ai fini della validità del contratto di avvalimento, come disciplinato dall’art. 89 d.lgs. n. 50 del D.Lgs. 2016, la previsione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria fino ad oggi non appariva costituire elemento necessario.
Tale conclusione deriva in primo luogo dalla lettera del citato articolo 89 del Codice, che richiede unicamente che il contratto di avvalimento specifichi in modo chiaro le risorse relative al requisito di capacità economico-finanziaria o tecnico-professionale apportate dall’ausiliaria in favore dell’ausiliata, mentre non viene richiesta ai fini della validità del contratto stesso l’indicazione di un corrispettivo economico in favore dell’ausiliaria.
Dello stesso avviso è la giurisprudenza maggioritaria formatasi sul punto, come testimoniato ad esempio dalla della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V n. 3277 del 20.7.2016, che ha rilevato come “la mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario non è indice di per sé d’inefficacia del contratto d’avvalimento, una volta individuato, come nel caso in esame, l’interesse patrimoniale che ha indotto l’ausiliario ad assumere senza corrispettivo le obbligazioni derivanti dal contratto d’avvalimento e le relative responsabilità”.
Più di recente il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3885/2019 del 10/06/2016, ha ammesso la gratuità del contratto, intesa come assenza di un corrispettivo di natura economica, ove tra gli operatori coinvolti (ausiliario ed ausiliato) vi sia un unico centro decisionale e dunque un interesse economico unitario che giustifica sul piano causale l’assenza di un corrispettivo per l’avvalimento.
In tale contesto interviene però il parere n. 578/2019 dell’ANAC, che ci dice essere irrimediabilmente nullo il contratto di avvalimento che nulla disponga sul compenso/utilità dell’ausiliario per il prestito dei requisiti per partecipare alla gara.
In realtà già la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23/2016, tratteggiando la natura e le linee fondamentali dell’istituto dell’avvalimento, lo aveva definito come un contratto tipicamente oneroso tanto che, in sede contrattuale, ove non venga espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale l’interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità.
Seguendo tale impostazione, l’ANAC ha stabilito nel sopra citato parere che la disponibilità dei requisiti da parte dell’ausiliaria in favore dell’ausiliato deve avvenire “in cambio di un corrispettivo in denaro oppure di altre utilità di natura direttamente o indirettamente patrimoniale”, suffragando la tesi della natura onerosa del contratto.
Secondo l’ANAC infatti solo riconoscendo la natura onerosa del contratto di avvalimento si può ritenere logica un’operazione per il tramite della quale “l’ausiliaria, soggetto economico potenzialmente in grado di partecipare alla gara, mette a disposizione dell’ausiliata i requisiti di cui è carente, così procurando a quest’ultima la possibilità di partecipare” alla competizione.
Sottolinea inoltre l’ANAC che, trattandosi di contratti stipulati tra operatori economici che perseguono lo scopo di lucro, “è difficilmente ipotizzabile l’assenza di un carattere di onerosità del negozio in questione, trattandosi, in ogni caso, di rapporti di impresa”.
La conclusione è quindi estrema secondo l’Autorità: nel caso in cui manchi nel contratto un riferimento alla utilità dell’ausiliario, l’avvalimento deve ritenersi nullo per mancanza di uno degli elementi essenziali, ovvero della causa in concreto.
Tale nullità rende non ammissibile il soccorso istruttorio integrativo a pena della violazione della par condicio. Il soccorso integrativo, infatti, non è ammissibile per il recupero di requisiti non posseduti entro il termine fissato per la presentazione dell’offerta.
Pertanto l’ANAC afferma non solo che la mancata clausola sul compenso/utilità dell’ausiliario rende il contratto di avvalimento nullo, ma anche che tale nullità non può essere oggetto di soccorso istruttorio e determina pertanto l’esclusione del concorrente.
Ad oggi si rilevano quindi posizioni discordanti tra lettera della norma e ANAC ma anche all’interno della stessa giurisprudenza amministrativa, sul fatto che il contratto di avvalimento debba o meno contenere una clausola relativa all’utilità dell’ausiliaria. A tale dubbio potrà dare risposta il regolamento attuativo del Codice dei Contratti Pubblici che a breve dovrebbe essere adottato.
Nel frattempo il consiglio agli operatori economici che vogliano fare ricorso all’avvalimento è quello di inserire nel contratto una previsione di pagamento di un corrispettivo in favore dell’ausiliaria come contro prestazione dei requisiti prestati.
