L’applicazione del principio di rotazione nell’ambito dei contratti sotto soglia comunitaria ha creato non poche difficoltà agli operatori economici operanti nel mondo degli appalti, in quanto pone vincoli al re-invito dell’appaltatore uscente ma anche delle altre imprese precedentemente invitate.
Nel Gennaio 2020 è però intervenuta nella discussione sull’applicazione di tale principio una nuova posizione del Giudice Amministrativo che ha parificato un avviso pubblico per manifestazione di interesse senza restrizione degli inviti a una procedura aperta, baipassando così i limiti sugli inviti imposti dal principio di rotazione.
Ma per capire a pieno tale posizione della giurisprudenza dobbiamo ben focalizzare gli ambiti del problema, partendo dalla definizione stessa di principio di rotazione.
Il principio di rotazione per gli affidamenti sotto soglia comunitaria è fissato dall’articolo 36 del D.Lgs. 50/2016 ed è finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici in violazione del principio di concorrenza. Inoltre è volto a favorire la distribuzione delle opportunità degli operatori economici, specie se micro, piccole e medie imprese, di essere affidatari di un contratto pubblico.
Il decreto correttivo del 2017 ha precisato che tale norma riguarda sia gli inviti che gli affidamenti.
Le Linee Guida ANAC n. 4 hanno poi indicato che il rispetto del principio di rotazione espressamente fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. L’affidamento diretto o il reinvito all’operatore economico invitato in occasione del precedente affidamento, e non affidatario, deve essere motivato.
Tale assetto normativo ha determinato quindi che il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti consista nel fatto che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente ma anche agli altri operatori precedentemente invitati abbiano carattere eccezionale e richiedano una consistente motivazione.
Ciò ha creato non pochi problemi agli operatori economici, specie in ambiti territoriali ristretti ove non vi è grande concorrenza su specifici settori e le imprese locali hanno per anni svolto lavori, servizi o forniture con continuità per le Amministrazioni del posto.
A tale impasse pare aver dato un possibile rimedio la sentenza n. 8 TAR Cagliari del 02.01.2020 che è intervenuta in merito al principio di rotazione relativamente al caso di una procedura negoziata preceduta da manifestazione d’interesse, riservata a Cooperative Sociali di tipo B.
Il Giudice Amministrativo, dopo aver rimarcato l’importanza dell’esigenza di garantire una rotazione degli operatori economici aggiudicatari per una pluralità di interessi, ha evidenziato che il principio di rotazione opera e deve operare nelle procedure negoziate in cui l’Amministrazione appaltante non consente, alla fonte, la partecipazione da parte di tutti gli operatori economici alla gara, ma solo ad una parte “selezionata”, da essa stessa, tramite la scelta nell’individuazione dei soggetti da invitare (rosa di operatori discrezionalmente scelti). La partecipazione, in tal caso, non è generale ma è consentita soltanto su invito.
Diverso è invece il caso in cui la Stazione Appalta abbia avviato un’iniziale indagine esplorativa, tramite “avviso pubblico”, per la manifestazione di interesse alla partecipazione alla gara “aperta” a tutti gli operatori che siano in possesso dei requisiti richiesti, senza operare alcuna restrizione nella possibilità di richiedere di essere invitati alla procedura negoziata.
In tal caso infatti la Stazione Appaltante non compie né scelte né sorteggi per delimitare la rosa dei partecipanti, bensì è la logica del mercato che determina quali operatori abbiano, in concreto, interesse a competere. Essenzialmente la gara assume i connotati di procedura “aperta”, essendo rivolta a “tutti” i soggetti interessati (tramite Avviso pubblico).
Quindi in tale occasione il TAR ha ritenuto legittima l’aggiudicazione alla Cooperativa che aveva espletato l’anno precedente il servizio, respingendo il ricorso presentato dalla seconda classificata per violazione del principio di rotazione degli incarichi, sostenendo che la Cooperativa aggiudicataria non avrebbe potuto partecipare alla gara in quanto “assegnataria uscente”.
Pertanto nell’ambito degli affidamenti sotto soglia un avviso di manifestazione di interesse può superare i vincoli imposti dal principio di rotazione, purché la Stazione Appaltante inviti TUTTI gli operatori economici in possesso dei requisiti richiesti che abbiano manifestato il proprio interesse a partecipare alla gara.
