L’ACCESSO AGLI ATTI IN MERITO ALL’OFFERTA TECNICA

Agli operatori economici che partecipano quotidianamente alle gare pubbliche d’appalto sarà senza dubbio capitato di incorrere in una richiesta di accesso agli atti avente ad oggetto la propria relazione tecnica presentata in sede di gara ovvero di aver richiesto l’accesso agli atti in merito alla relazione tecnica di un concorrente.

Ma quando e in presenza di quali presupposti è consentito l’accesso agli atti su un progetto tecnico presentato in sede di gara?

A questa domanda ha di recente dato un’importante risposta la sentenza n. 64 della V Sez. del Consiglio di Stato, il 7 gennaio 2020.

È bene premettere che l’istituto dell’accesso agli atti ha le seguenti fonti normative:

• articolo 21 della direttiva 2014/24/UE, articolo 39 della direttiva 2014/25/UE e articolo 28 della direttiva 2014/23/UE, a tenore dei quali le stazioni appaltanti sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale od eurocomunitaria, a non rivelare “informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte”
• l’articolo 53, comma 5, lett. a) del D.Lgs. n. 50 del 2016 secondo cui sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali

Ciò non significa però un’automatica e sistematica impossibilità di accesso alle offerte tecniche presentate in sede di gara, e in tal senso si sono registrate diverse decisioni del Giudice Amministrativo:

• sentenza T.A.R. Sardegna, Sez. II, 26.10.2015, n. 1081, secondo cui le affermazioni della contro interessata, volte a comprovare la sussistenza di “segreti tecnici o commerciali” che dovrebbero prevalere sul diritto alla difesa in giudizio della ricorrente non possono essere apodittiche, generiche e pertanto non minimamente motivate, laddove invece l’esclusione dall’accesso presuppone la puntuale dimostrazione che le informazioni richieste siano coperte dal segreto
• sentenza T.A.R. Valle d’Aosta, Sez. I n. 34 del 5.6.2017, a parer del quale ciò che viene sottratto dall’accesso non è l’offerta tecnica nel suo complesso quanto, invece, la sola parte che contiene informazioni che costituiscono segreti tecnici o commerciali
• sentenza del Tar Puglia – Bari, Sez. III, 14 gennaio 2019, che prevede che il diritto di accesso agli atti di una gara di appalto deve essere riconosciuto anche quando vi è l’opposizione di altri partecipanti controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all’esigenza di riservatezza o di segretezza.

In tale contesto interviene la pronuncia del Consiglio di Stato che mette paletti chiari al tema dell’accesso agli atti avente ad oggetto l’offerta tecnica.

I giudici sono partiti dalla considerazione che “la voluntas legis è di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza”.

E ancora aggiungono che “la ratio legis è di far sì che, proprio con riguardo ad una gara pubblica, che non deroga ma assicura la corretta competizione tra imprese, del diritto di accesso non si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l’istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri (Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1990, n. 6393). Ne viene che la scelta di prendere parte ad una procedura competitiva non implica un’impropria accettazione del rischio di divulgazione di segreti industriali o commerciali, i quali – almeno in principio – restano sottratti, a tutela del loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione”.

Il Consiglio di Stato specifica poi che “l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di difesa in giudizio: previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121). Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. In particolare la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia”.

Sintetizzando il Consiglio di Stato ha quindi fissato i seguenti punti in materia di accesso agli atti in merito all’offerta tecnica:

1. ha ampliato il concetto di segreti tecnici-commerciali, prevedendo l’esclusione dell’ostensibilità delle specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il c.d. know how), ossia l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività di impresa che caratterizzano la singola impresa nel mercato aperto alla concorrenza
2. ha evidenziato come del diritto di accesso non si può fare un uso emulativo, al solo scopo di venire in possesso delle specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri
3. ha affermato che per esercitare il diritto di accesso agli atti in merito all’offerta tecnica non basta essere in possesso genericamente di un concreto ed obiettivo interesse al ricorso ma è necessario motivare dettagliatamente in qual misura le informazioni richieste in merito ai contenuti tecnici siano indispensabili ai fini della presentazione di un ricorso giurisdizionale.

Pertanto tale recentissima posizione del Consiglio di Stato, che è intervenuta nell’ambito di diverse posizioni dei Tribunali Amministrativi Regionali, sancisce che l’accesso agli atti sull’offerta tecnica è precluso non solo per i segreti industriali, ma anche per quelli tecnici-commerciali e finanche solo gestionali e deve essere concessa solo a fronte di una richiesta motivata – non genericamente – da una concreta indispensabilità di utilizzo in uno specifico giudizio dei dati tecnici richiesti.