La nuova bozza di Regolamento preparata dalla commissione tecnico giuridica del MIT ha modificato significativamente l’impostazione della disciplina dell’affidamento dei contratti sotto soglia comunitaria rispetto alla precedente bozza di novembre 2019.
Si premette che si tratta soltanto di una bozza, forse nemmeno definitiva, che deve ancora seguire un lungo iter attraverso le commissioni parlamentari e soprattutto il vaglio del Consiglio di Stato.
Probabilmente a seguito del condizionamento delle recenti spinte semplificative ed accelerative degli appalti, specie se di importo inferiore alla rilevanza comunitaria, la parte relativa agli affidamenti sotto soglia prevede ora un sistema che affianca alla normale procedura negoziata una nuova procedura di consultazione informale.
Appare necessario evidenziare che, sebbene gli affidamenti sotto soglia comunitaria abbiano importi più bassi, rappresentano per numero la maggioranza degli appalti presenti quotidianamente nel panorama dei contratti pubblici e pertanto l’impatto di tali norme regolamentari sul settore non può certo dirsi marginale.
Per gli affidamenti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera b) (attualmente contratti di servizi e forniture fino a soglia comunitaria e di lavori fino a 150.000 euro) si prevede infatti una consultazione informale, acquisendo in forma scritta tutto quanto necessario a disporre di un’offerta valutabile. Inoltre, per tali affidamenti, si prevede come prioritario l’utilizzo di elenchi di fornitori istituiti presso la stazione appaltante per l’individuazione delle imprese da consultare, a discapito di una preventiva pubblicazione di un bando con relative manifestazioni di interesse.
È lasciata in ogni caso la possibilità alla stazione appaltante di utilizzare la classica procedura negoziata, prevista come obbligatoria solo per gli affidamenti di cui alle lettere c) e c-bis) dell’articolo 36, comma 2 (contratti di lavori sopra i 150.000 euro).
Particolari poteri sono poi attribuiti al RUP che di regola valuterà le offerte da solo qualora sia adottato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, lasciando la nomina della commissione giudicatrice come una mera opzione facoltativa.
Ridotti anche i controlli di verifica di anomalia ai sensi degli articoli 95 e 97 del Codice.
Ulteriore novità introdotta dal Regolamento è poi la possibilità per il RUP, una volta individuato l’operatore economico a cui affidare il contratto, di rinegoziare con lo stesso ulteriori condizioni migliorative ovvero anche con altri operatori economici tra quelli consultati, nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione.
Tale quadro, così come brevemente tratteggiato dal nuovo articolo del Regolamento che disciplina gli affidamenti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera b), può far prefigurare la figura del Responsabile Unico del Procedimento come deus ex macchina dei procedimenti sotto soglia, con poteri pressoché illimitati nell’affidamento di tali contratti, paragonabile pertanto ad un Commissario Straordinario. Pare infatti avere i seguenti poteri:
- Decidere chi invitare, potendo pescare discrezionalmente dal proprio albo fornitori senza dover svolgere preventivamente alcuna indagine di mercato (manifestazione di interesse), avendo come unico vincolo quello della rotazione.
- Libertà nella strutturazione della procedura, poiché le uniche prescrizioni sono la forma scritta e la preventiva indicazione dei criteri di selezione degli offerenti.
- Massima discrezionalità nella valutazione delle offerte, atteso che nei casi di offerta economicamente più vantaggiosa sostituirà da solo l’intera commissione.
- Possibilità di ulteriore rinegoziazione, non solo con il miglior offerente ma anche con altri offerenti tra quelli invitati.
Ma davvero, se tale Regolamento dovesse essere adottato con questa impostazione, il RUP non avrà alcun vincolo da seguire oltre a quelli sopra indicati?
È bene premettere che ogni affidamento, sia sopra che sotto soglia comunitaria, soggiace ai principi comunitari di non discriminazione, parità di trattamento e di trasparenza, sanciti anche dall’articolo 97 della Costituzione, come peraltro richiamati dall’articolo 30 del Codice dei Contratti Pubblici e dalla nuova bozza di Regolamento stessa.
Il rispetto di tali principi, nella sua concreta attuazione pratica, limita già di molto la libertà di movimento del RUP, come segnalato da svariate sentenze amministrative che già si sono esercitate sul punto in occasione degli affidamenti diretti previa valutazione di 3 preventivi per lavori fino a 150,000 mila euro, già in vigore dal 2019.
Infatti il principio di trasparenza e di non discriminazione hanno inevitabili ed evidenti risvolti pratici riguardo a:
- Contemporaneità di inviti e termine di presentazione delle offerte.
- Fissazione preventiva di criteri e regole di valutazione trasparenti ed oggettivi delle offerte, a pena di illegittimità degli atti compiuti, nel rispetto degli articoli 36 e 95 del Codice.
- Rispetto delle prescrizioni contenute nella comunicazione di invito a presentare offerta, assunte ad auto vincolo, tra cui a parere di chi scrive dovrebbero rientrare espressamente anche le eventuali fasi di rinegoziazione, a pena di decadenza della facoltà.
- Principio di segretezza dell’offerta, per il rispetto del quale deve essere interdetta a chi ha il compito di effettuare la valutazione tecnica la preventiva conoscenza degli elementi economici e, in particolare, delle percentuali di ribasso, proprio per evitare ogni influenza sulla valutazione dell’offerta tecnica.
- Necessità di effettuare in seduta pubblica taluni adempimenti, tra i quali l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche, nel rispetto dell’inderogabile principio di trasparenza, a maggior ragione quando si è in presenza di affidamenti diretti.
Pertanto a ben vedere l’ambito discrezionale del RUP non è illimitato ma deve in ogni caso rispettare i vincoli imposti dal diritto comunitario, costituzionale e del Codice dei Contratti Pubblici, norme tutte prevalenti al Regolamento e pertanto direttamente applicabili.
Sulla valutabilità da parte del solo RUP delle offerte a parere di chi scrive non può non essere segnalata un’evidente incompatibilità della previsione regolamentare con l’articolo 77 del D.Lgs. 50/2016 nella misura in cui sancisce che “nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
Poiché la norma codicistica, avente forza di legge, prevale sulla norma regolamentare, essendo fonte secondaria, la disposizione del RUP come sostituto della commissione non pare poter trovare applicazione alla luce dell’attuale quadro normativo.
Resta in ogni caso un controllo generalizzato sull’operato del RUP da parte degli operatori economici in merito al rispetto della normativa di riferimento e dei principi di rotazione, non discriminazione e trasparenza, mediante l’accesso agli atti che nel caso di affidamenti diretti (puri o con previa consultazione) non è limitato ai soggetti invitati ma è esteso a tutti gli operatori economici del medesimo settore oggetto di affidamento.
