La Legge 120/2020 di conversione del Decreto Semplificazioni ha introdotto un regime transitorio e derogatorio in materia di appalti pubblici che si applica a tutte quelle procedure in cui la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia stato adottato entro il 31 dicembre 2021.
Inoltre la medesima Legge, per le sole procedure di affidamento nella stessa contenute, ha previsto dei termini massimi entro i quali addivenire all’aggiudicazione o all’individuazione definitiva del contraente. In particolare la norma a tal riguardo indica:
- per gli affidamenti diretti, entro il termine di 2 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento
- per le procedure negoziate sotto soglia comunitaria, entro il termine di 4 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento
- per le procedure sopra soglia comunitaria, entro il termine di 6 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento
È bene premettere che la violazione di tali termini non è prevista a pena di inefficacia degli atti già compiuti o di decadenza del procedimento, che pertanto potrà proseguire normalmente fino alla sua conclusione.
Ma in concreto qual è l’atto da cui decorrono tali termini?
Per rispondere a questa domanda è necessario partire dall’analisi dell’articolo 32 del D.Lgs. 50/2016, che disciplina le fasi delle procedure di affidamento, e in particolare il suo comma 2.
Tale comma sancisce che “prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”. Inoltre, per gli affidamenti nelle procedure sotto soglia, prevede che “la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”.
Dall’analisi di tale comma emergono pertanto due aspetti rilevanti:
- la determina a contrarre è posta temporalmente prima dell’avvio di una procedura di affidamento
- negli affidamenti diretti è possibile che la determina a contrarre rappresenti contemporaneamente una determina di affidamento dell’appalto, contenendo al suo interno anche il nome dell’affidatario.
Ciò premesso, se torniamo a considerare il testo della norma in esame, possiamo osservare che sono state scelte parole diverse per individuare i termini di applicazione della presente normativa e quelli per arrivare all’aggiudicazione, e in particolare:
- per l’applicazione della disciplina prevista della Legge 120/2020, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2020
- per l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente, entro il termine di 2/4/6 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento.
Come si può notare intuitivamente dalla lettera del testo, la determina a contrarre è citata unicamente per l’ambito temporale di applicazione della Legge 120/2020, mentre per i termini di durata delle procedure di cui alla medesima Legge è indicato SOLO l’atto di avvio del procedimento.
Ciò in quanto la determina a contrarre è un atto prodromico all’avvio di un procedimento di gara, ed è finalizzata a determinare in linea generale gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte, senza che da essa si avvii automaticamente una procedura concorsuale selettiva per l’individuazione del contraente. L’avvio di un procedimento di gara, infatti, richiede infatti un ulteriore atto di attuazione ed esecuzione della determina a contrarre, quale ad esempio la pubblicazione del bando o una lettera di invito.
Pertanto la determina a contrarre, se adottata entro la data del 31 dicembre 2021, appare idonea a far ricadere la procedura nell’ambito di applicazione della Legge 120/2021 ma al contempo non sufficiente a far decorrere i termini massimi per l’aggiudicazione.
Per il decorso di tali termini sarà infatti necessario un atto attuativo ed esecutivo della stessa, come ad esempio:
- la pubblicazione del bando
- l’avviso per la presentazione di manifestazione di interesse
- l’invio di lettere di invito
- l’invio di richieste di preventivi
Discorso a parte merita invece l’affidamento diretto “puro”, nei termini previsti dalla Legge 120/2020. Come precedentemente ricordato, infatti, nel caso dell’affidamento diretto la determina a contrarre può risultare anche atto di affidamento dell’appalto (c.d. determina a contrarre “semplificata”), condensando in un unico documento la volontà da parte dell’Amministrazione di acquisire un bene/lavoro/servizio e l’individuazione del contraente scelto.
Per tali casi l’attività precedente all’individuazione dell’affidatario ha carattere istruttorio ed informale e pertanto non appare individuabile concretamente un dies a quo da cui far decorrere i 2 mesi di tempo. Quindi di fatto la durata del procedimento appare non quantificabile.
Per i casi invece di affidamenti diretti previa consultazione di mercato secondo le best practice indicate dalle Linee Guida ANAC n. 4 ancora vigenti, il termine dei 2 mesi potrà trovare concreta applicazione laddove il Dirigente o il RUP formalizzino l’incarico per l’avvio del procedimento istruttorio, determinando in tal modo il termine iniziale dal quale calcolare i due mesi per la conclusione del procedimento.
Infine risulta pertinente ed illuminante a tal proposito un recentissimo passaggio del TAR Marche, Sezione I, sentenza n. 584 del12/10/2020, secondo cui “il legislatore non può stabilire ex lege la durata massima di una procedura di gara, visto che essa è influenzata da un numero di variabili tali da rendere perfino illusorio il tentativo di fissare un termine perentorio”.
Dott. Giulio Delfino
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