Le procedure negoziate, il cui ambito di applicazione è stato ampliato dalla Legge 120/2020 di conversione del c.d. “Decreto Semplificazioni”, sono normalmente precedute da un’indagine di mercato volta a raccogliere le manifestazioni di interesse degli operatori economici interessati a parteciparvi.
Sul tema delle manifestazioni di interesse, in particolare sul possesso dei requisiti da parte degli operatori economici già in tale fase preliminare ad una procedura competitiva vera e propria, è recentemente intervenuta l’Autorità Nazionale Anticorruzione con il Parere di Precontenzioso n. 747 del 30 settembre 2020.
L’indagine di mercato è infatti sostanzialmente finalizzata all’individuazione degli operatori economici astrattamente idonei a svolgere la prestazione e che pertanto potranno essere invitati a presentare l’offerta, nel rispetto del numero minimo di inviti previsti dalla normativa.
Pertanto l’avviso di indagine di mercato contiene già l’indicazione dei requisiti che gli operatori economici dovranno possedere per aggiudicarsi la gara.
Nel momento in cui si avvia l’indagine di mercato si potrà esplicitare che tale attività è finalizzata ad una verifica sulle potenzialità presenti nel mercato, senza alcun vincolo per la stazione appaltante. Ciò fa salva la possibilità poi di non procedere con una procedura negoziata o procedere con una procedura aperta. Oppure, per il caso di una moltitudine di realtà produttive sul mercato, potranno essere fissati dei criteri di selezione delle imprese da invitare piuttosto che procedere con una molteplicità di inviti.
Quindi sostanzialmente un’indagine di mercato non determina necessariamente una successiva procedura di gara e non vincola definitivamente la stazione appaltante rispetto ai requisiti o ai criteri indicati nell’indagine stessa.
Come detto, sull’effettività del possesso dei requisiti da parte delle imprese già in fase di manifestazione di interesse è intervenuta la deliberazione 747/2020 dell’ANAC.
L’Autorità in primo luogo ha ricordato che laddove un’amministrazione aggiudicatrice ricorra a una procedura negoziata, preceduta dalla pubblicazione di un avviso di indagine di mercato con richiesta agli operatori economici interessati di presentare una manifestazione di interesse ai fini di un eventuale invito successivo alla procedura, per la giurisprudenza “la c.d. fase di prequalifica, costituisce una fase preliminare, prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla procedura di affidamento in senso proprio mentre solo in fase di presentazione delle offerte è necessario provare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati” (Consiglio di Stato, sezione IV, 3 luglio 2014, n. 3344).
L’ANAC quindi afferma che, in ragione della natura esplorativa dell’avviso di indagine di mercato, la dimostrazione sulla qualificazione del concorrente debba avvenire dopo la presentazione delle offerte (Consiglio di Stato, sezione IV, 21 settembre 2015, n. 4409) e che l’operatore economico, in assenza di diversa prescrizione nella lex specialis, non è tenuto a possedere i requisiti al tempo della presentazione della manifestazione di interesse (Delibera ANAC n. 413 del 08/05/2019; Delibera ANAC n. 1150 del 12 dicembre 2018).
Pertanto l’ANAC chiarisce che l’impresa non è tenuta a possedere i requisiti al momento della presentazione della manifestazione di interesse, salvo che ciò non sia espressamente richiesto dalla stazione appaltante nell’avviso.
Dott. Giulio Delfino
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