LIMITI ALL’ACCESSO AGLI ATTI SULL’OFFERTA TECNICA

La richiesta di accesso agli atti avente ad oggetto l’offerta tecnica è sempre più frequente nell’ambito degli appalti pubblici.

Ma quando e in presenza di quali presupposti è consentito l’accesso agli atti su un progetto tecnico presentato in sede di gara?

La possibilità di consentire l’accesso agli atti per l’offerta tecnica è stata fortemente limitata da due recenti sentenze del Consiglio di Stato, Sezione V: la sentenza n. 64 del 7 gennaio 2020 e la sentenza n. 4220 del 01 luglio 2020.

È bene premettere che i limiti all’istituto dell’accesso agli atti hanno le seguenti fonti normative:

• articolo 21 della direttiva 2014/24/UE, articolo 39 della direttiva 2014/25/UE e articolo 28 della direttiva 2014/23/UE, a tenore dei quali le stazioni appaltanti sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale od eurocomunitaria, a non rivelare “informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte”
• l’articolo 53, comma 5, lett. a) del D.Lgs. n. 50 del 2016 secondo cui sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali

Con la sentenza del gennaio 2020 il Consiglio di Stato ha previsto l’esclusione dall’ostensibilità di quelle parti dell’offerta tecnica che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il c.d. know – how).

In particolare i Giudici hanno precisato che: “si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali. La ratio legis è di far sì che, proprio con riguardo ad una gara pubblica, che non deroga ma assicura la corretta competizione tra imprese, del diritto di accesso non si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l’istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri (Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1990, n. 6393). Ne viene che la scelta di prendere parte ad una procedura competitiva non implica un’impropria accettazione del rischio di divulgazione di segreti industriali o commerciali, i quali – almeno in principio – restano sottratti, a tutela del loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione”.

Il Consiglio di Stato specifica, poi, che per esercitare il diritto di accesso è essenziale dimostrare non un generico interesse bensì la concreta necessità di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio sicché: “la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia”.

Con la più recente sentenza di luglio 2020 il Consiglio di Stato ha affermato: “La ratio legis è, infatti, di far sì che, proprio con riguardo ad una gara pubblica, che non deroga ma assicura la corretta competizione tra imprese, del diritto di accesso – per quanto garantito dal principio di pubblicità e trasparenza della condotta delle pubbliche amministrazioni o dei soggetti funzionalmente equiparati (cfr. art. 1 l. n. 241 del 1990) – non si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l’istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri (cfr. Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1990, n. 6393). La leale dimensione competitiva di una gara, invero, ne risulta la caratteristica dominante e pertanto nel conflitto quanto attiene alla correttezza della concorrenza domina sulla circostanza che ad essa fa esito un potere pubblico. […] Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio”.

Sintetizzando il Consiglio di Stato ha quindi fissato i seguenti punti in materia di accesso agli atti in merito all’offerta tecnica:

1. ha ampliato il concetto di segreti tecnici-commerciali, prevedendo l’esclusione dell’ostensibilità delle specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il c.d. know how). Si tratta dell’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività di impresa che caratterizzano la singola impresa nel mercato aperto alla concorrenza;
2. ha evidenziato come del diritto di accesso non si può fare un uso emulativo, al solo scopo di venire in possesso delle specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri;
3. ha affermato che per esercitare il diritto di accesso agli atti in merito all’offerta tecnica non basta essere in possesso genericamente di un concreto ed obiettivo interesse al ricorso ma è necessario motivare dettagliatamente in qual misura le informazioni richieste in merito ai contenuti tecnici siano indispensabili ai fini della presentazione di un ricorso giurisdizionale.

Pertanto l’accesso agli atti sull’offerta tecnica è precluso non solo per i segreti industriali, ma anche per quelli tecnici-commerciali e finanche solo gestionali e deve essere concessa solo a fronte di una richiesta motivata – non genericamente – da una concreta indispensabilità di utilizzo dei dati tecnici richiesti in uno specifico giudizio.

Dott. Giulio Delfino

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