Il 18 novembre scorso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha inviato agli Enti Pubblici la Circolare n. 45113 sui contenuti del c.d. Decreto Semplificazioni, convertito nella Legge 120 del 2020.
Tale documento illustra rapidamente e per sommi capi i diversi contenuti della nuova norma, suggerendo alle Amministrazioni le opportunità da cogliere al fine di poter conseguire un balzo in avanti in termini di investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture.
In particolare la Circolare ripercorre tutte le varie parti della Legge 120/2020 in materia di appalti pubblici, trattandone però in termini di possibilità e avvallando così ancora di più la tesi maggiormente diffusa che considera le deroghe come una facoltà piuttosto che un obbligo.
Se analizziamo infatti uno dei primi paragrafi della Circolare possiamo leggere:
“In sintesi, fino al 31 dicembre 2021, per gli appalti sotto soglia, SARÀ POSSIBILE procedere agli affidamenti diretti sino a 150 mila, per i lavori, ed utilizzare le procedure di gara senza bando fino al raggiungimento delle soglie comunitarie di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti”.
Le parole “sarà possibile” significano chiaramente che si tratti di una possibilità e non di un obbligo, poiché diversamente avremmo dovuto leggere “si dovrà esclusivamente”.
D’altronde già in un parere precedente, il n. 735 del 24/09/2020, il MIT era stato interrogato proprio sulla facoltà per la stazione appaltante di fare comunque ricorso alle procedure ordinarie per gli affidamenti sotto soglia comunitaria anche dopo il DL Semplificazioni.
Anche in tale occasione, dopo aver caldeggiato l’utilizzo delle procedure di affidamento più snelle e “semplificate” introdotte, il Ministero aveva confermato: “si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del D.Lgs. 50/2016”.
Nell’agosto scorso anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione, con propria nota, aveva osservato che la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell’articolo 30 del Codice induca a ritenere che il regime in deroga non abbia privato le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno.
A tal proposito risulta interessante anche un passaggio della Corte dei Conti – Sezione Regionale di controllo per il Veneto, nell’ambito della Deliberazione n. 121/2020/PAR sulla possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche anche nei casi di affidamenti diretti ex Decreto Semplificazioni.
La Corte, occupandosi delle recenti modifiche agli affidamenti sotto soglia comunitaria, afferma: “Pertanto, è alquanto evidente che per i contratti di importo inferiore alla cd. soglia di rilevanza comunitaria le amministrazioni sono obbligate ad applicare un corpus normativo appositamente dedicato, il quale implica – sia nel regime ordinario che nel regime derogatorio ex D.L 76/20 – l’esperimento di procedure semplificate ad evidenza pubblica, e comunque in ogni caso, il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione”.
In sostanza la Sezione del Veneto rileva che per gli affidamenti sotto soglia vi è un corpus normativo dedicato e che tale è attualmente composto da:
- il regime ordinario, costituito dalle procedure previste dall’articolo 36 comma 2;
- il regime derogatorio del Decreto Semplificazioni, costituito dalle procedure previste dall’articolo 1 della Legge 120/2020.
Tali due regimi coesistono nel corpus normativo di applicazione obbligatoria per gli affidamenti sotto soglia comunitaria e anzi la Corte dei Conti cita il regime ordinario per primo.
Possiamo pertanto affermare con sempre maggiore sicurezza che il regime derogatorio non impedisca il ricorso al regime ordinario in tutte quelle occasioni in cui la stazione appaltante valuti utile ed opportuno optare per soluzioni maggiormente aperte alla concorrenza, purché tale scelta non abbia finalità unicamente dilatorie.
Dott. Giulio Delfino
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