La Legge 120/2020, all’articolo 1 comma 3, ha previsto che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, come individuata dall’articolo 97, commi 2, 2 -bis e 2 -ter del Codice, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
Tale norma ha lo scopo di evitare i procedimenti di verifica di anomalia delle offerte, abbassando da 10 a 5 il numero minimo di offerte ammesse per l’applicabilità del meccanismo.
Ma tale previsione opera automaticamente anche se non prevista nella documentazione di gara?
È necessario premettere che, negli ultimi anni, sia Corte di Giustizia Europea in alcune sentenze che la Commissione Europea con la procedura di infrazione n. 2018/2273, hanno rilevato come il meccanismo dell’esclusione automatica non sia compatibile col diritto comunitario, anche per gli affidamenti sotto soglia.
Di più, la Commissione per gli affidamenti sotto soglia aveva ritenuto in ogni caso assolutamente incongruo il numero minimo di 10 offerte per far scattare l’esclusione.
In ogni caso, l’articolo 97, comma 8, del D.Lgs. 50/2016 stabilisce che affinché operi l’esclusione automatica la stazione appaltante debba espressamente prevederla nel bando di gara.
Sulla scorta del testo della Legge 120/2020, il TAR Piemonte con sentenza n. 736 del 17.11.2020 ha ritenuto che l’esclusione automatica delle offerte anomale nelle gare sotto soglia da aggiudicarsi al prezzo più basso di cui al Decreto Semplificazioni prescinde dall’indicazione in lex specialis di una clausola ad hoc.
Per inciso lo stesso TAR Piemonte però, nella motivazione della sentenza, non ha mancato di evidenziare che se l’obiettivo è quello di semplificare “non sembra funzionale, come reso evidente dal presente giudizio, il continuo e disallineato mutare della disciplina, con reiterata modifica dei valori di riferimento e delle tipologie di procedura, che inevitabilmente ingenera come più immediato effetto il disorientamento tanto delle stazioni appaltanti che degli operatori”.
Se non che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con circolare n. 45113 del 18/11/2020, sul punto ha affermato letteralmente: “è stata ampliata la possibilità di esclusione automatica delle offerte anomale“, facendo intendere che tale meccanismo sia facoltativo e non obbligatorio per la stazione appaltante.
Sul punto è intervenuto più di recente il TAR Puglia, Sez. II, con sentenza n. 113 del 22/1/2021, proprio in un caso in cui l’esclusione automatica non era stata indicata in sede di documentazione di gara ma poi applicata in sede di valutazione delle offerte.
Il TAR ha richiamato una massima della Corte di Giustizia Europa in base alla quale: “il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti”.
Pertanto il Collegio conclude affermando che “in presenza di una lex specialis che nulla disponeva quanto all’automatismo espulsivo, disporlo in via diretta e immediata significherebbe porre ingiustificati ostacoli al principio di massima partecipazione alle gare, da sempre predicato dal giudice eurounitario”.
Pertanto, per la stazione appaltante che voglia applicare l’esclusione automatica delle offerte anomale, appare necessario indicare espressamente nella documentazione di gara tale volontà.
Dott. Giulio Delfino
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