L’applicazione del principio di rotazione nell’ambito dei contratti sotto soglia comunitaria ha creato non poche difficoltà, in quanto pone vincoli al re-invito dell’appaltatore uscente ma anche degli altri operatori economici precedentemente invitati.
Lo scorso 22 febbraio il Consiglio di Stato è intervenuto sul tema per confermare una posizione già assunta da alcuni TAR secondo cui quando la Stazione Appaltante, nell’ambito di una procedura negoziata sotto soglia comunitaria, pubblica un avviso aperto a manifestare interesse e poi invita TUTTI gli operatori economici che abbiano manifestato il proprio interesse, non si applica il principio di rotazione.
Il principio di rotazione per gli affidamenti sotto soglia comunitaria è fissato dall’articolo 36 comma 1 del D.Lgs. 50/2016 ed è finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici in violazione del principio di concorrenza. Inoltre è volto a favorire la distribuzione delle opportunità degli operatori economici, specie se micro, piccole e medie imprese, di essere affidatari di un contratto pubblico.
Il decreto correttivo del 2017 ha precisato che tale norma riguarda sia gli inviti che gli affidamenti.
Le Linee Guida ANAC n. 4 hanno poi indicato che il rispetto del principio di rotazione fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. L’affidamento diretto o il reinvito all’operatore economico invitato in occasione del precedente affidamento, e non affidatario, deve essere motivato.
Tale assetto normativo ha determinato quindi che il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti consista nel fatto che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente, ma anche agli altri operatori precedentemente invitati, abbiano carattere eccezionale e richiedano una robusta motivazione.
Come detto di recente è intervenuto sull’argomento il Consiglio di Stato, Sezione V, con pronuncia n. 1515 del 22/02/2021, che ha preliminarmente evidenziato come il principio di rotazione prefigura una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate: in queste ultime il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare.
Pertanto, come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC n. 4, quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate.
Ciò premesso il Collegio, entrando nel caso in esame, ha affermato: il procedimento di gara è stato preceduto da un avviso per l’acquisizione di manifestazioni di interesse aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti indicati nell’avviso pubblico, che avessero manifestato l’interesse a partecipare alla successiva fase selettiva; ed è proseguita con l’invio delle lettere di invito a tutti gli operatori che hanno manifestato interesse. Pertanto, seppure la procedura descritta presenti profili peculiari (che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata, che si colloca al di fuori di quelle tipiche previste dalla legge), non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.
Pertanto il Consiglio di Stato chiarisce che ad un avviso aperto con invito di tutti gli operatori economici che abbiano manifestato l’interesse a partecipare, essendo assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato, non è applicabile il principio di rotazione.
Dott. Giulio Delfino
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