Il TAR Catanzaro, con sentenza n. 444 del 01.03.2021 è intervenuto recentemente sul tema dell’avvalimento e in particolare sul suo possibile utilizzo per conseguire punteggio nell’offerta tecnica (c.d. avvalimento “premiale”).
Come noto l’articolo 89 del Codice dei Contratti Pubblici disciplina l’avvalimento prevedendo che l’operatore economico possa soddisfare la richiesta relativa al possesso di alcuni requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara avvalendosi delle capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.
Ma tale istituto può essere utilizzato anche al fine del conseguimento di un punteggio tecnico?
Il TAR Calabria ha recentemente affrontato proprio una fattispecie in cui la stazione appaltante aveva tenuto conto dell’avvalimento presentato da un concorrente anche ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico. Sul punto i Giudici hanno affermato che l’amministrazione ha illegittimamente considerato i servizi analoghi svolti da una delle società ausiliarie non solo per ritenere soddisfatti i requisiti di partecipazione alla procedura, ma anche ai fini dell’attribuzione del punteggio con riferimento all’offerta tecnica. Ciò in quanto l’avvalimento è un istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica.
Dello stesso avviso troviamo anche la sentenza n. 1881 del Consiglio di Stato, Sez. V, del 16 marzo 2020. In tale occasione i Giudici di Palazzo Spada hanno affermato che nelle procedure ad evidenza pubblica, l’avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente sfornito di alcuni requisiti di ammissione alla gara, di parteciparvi acquisendo i requisiti mancanti da altro operatore economico che li possieda, ma questo non ne fa uno strumento per conseguire una più elevata valutazione dell’offerta (Cons. Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5419; Id., VI, 19 marzo 2015, n. 1422; Id., V, 8 novembre 2012, n. 5692).
D’altronde negli anni tale posizione è stata più volte ribadita dal Consiglio di Stato che ha sempre evidenziato come la finalità dell’avvalimento non è quella di arricchire la capacità tecnica e/o economica del concorrente ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti. Questo in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici che è finalizzata al perseguimento della massima concorrenza come condizione per la più efficiente e sicura esecuzione degli appalti.
Diversamente si tratterebbe di dare spazio al ricorso all’avvalimento non per l’integrazione dei requisiti di partecipazione alla gara, ma per l’attribuzione del punteggio di merito, operando cioè un’estensione dell’istituto al di là dei limiti propri della sua connotazione tipica, che non può essere consentita.
Pertanto l’avvalimento è unicamente finalizzato a soddisfare il possesso di requisiti di partecipazione e non è utilizzabile ai fini del conseguimento di punteggio tecnico nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Dott. Giulio Delfino
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