Il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 804 del 26 gennaio 2021, si è pronunciato sull’ammissibilità del soccorso istruttorio nel caso di mancata presentazione della garanzia provvisoria entro il termine di scadenza previsto per la consegna delle offerte.
I Giudici hanno ritenuto illegittima la sanatoria di tale vizio mediante soccorso istruttorio, posto che la garanzia provvisoria presentata a seguito dell’attivazione del procedimento era stata stipulata dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
Il soccorso istruttorio è un istituto volto a consentire all’operatore economico di integrare la documentazione presentata in sede di offerta nel caso che questa risulti incompleta e/o irregolare, al fine di evitare l’esclusione dell’operatore dalla procedura di gara. La ratio è quella di evitare l’esclusione dalla gara per mere carenze documentali e limitare le ipotesi di esclusione ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, nel rispetto del principio di favor partecipationis.
È disciplinato dall’articolo 83 comma 9 del Codice dei Contratti Pubblici, il quale recita: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Il Consiglio di Stato, nella richiamata sentenza 804/2021, ha precisato che la garanzia provvisoria rappresenta elemento sostanziale dell’offerta e non formale della stessa, pertanto non sanabile mediante soccorso istruttorio.
Infatti i giudici testualmente dicono: “La giurisprudenza di questa Sezione ha più volte affermato che ai sensi dell’art. 83, comma 9 del codice dei contratti pubblici, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione di quelli “afferenti all’offerta”.
La “garanzia provvisoria” – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta, deve ritenersi “afferente” alla stessa – e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione – essendo come tale sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio”.
I Giudici sottolineano poi che, in ossequio alla par condicio partecipationis, è esclusa la possibilità per gli operatori economici concorrenti di formare atti dopo la scadenza del termine di gara.
Infatti nella sentenza si legge: “La ragione di tale interpretazione risiede nel tenore letterale dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n.50 del 2016, per cui la finalità sottesa alla procedura di soccorso istruttorio è quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara dai concorrenti, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale. Tanto considerato, si esclude che la predetta procedura possa avere anche la funzione di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte: diversamente, infatti, si violerebbero i principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti (Cons. Stato, III, 26 giugno2020 n. 4103; vedi anche id., V, 9 marzo 2020 n. 1671)”.
Pertanto non è attivabile il soccorso istruttorio nel caso di totale assenza della garanzia provvisoria nell’ambito dell’offerta presentata se la stessa non sia stata validamente costituita prima dei termini di scadenza della gara.
Dott. Giulio Delfino
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