Il Decreto Legge numero 77 del 31 maggio 2021 ha introdotto nuove modifiche alla materia degli appalti pubblici, anche con riferimento agli affidamenti sotto soglia comunitaria.
L’articolo 51 del Decreto 77/2021 ha modificato l’articolo 1 della Legge 120/2020 che disciplina proprio il regime speciale di affidamento dei contratti sotto soglia comunitaria.
In particolare la vigenza delle norme contenute nell’articolo 1 della Legge 120/2020 è stata prorogata al 30.06.2023 ed inoltre sono cambiate le soglie degli affidamenti diretti per servizi e forniture, oltre che il numero di operatori economici da invitare per gli appalti di lavori.
Prima di iniziare la disamina delle nuove modifiche è bene ricordare quali sono attualmente le soglie comunitarie ai sensi dell’articolo 35 del D.Lgs. 50/2016:
- 5.350.000 euro per gli appalti pubblici di lavori;
- 214.000 euro per gli appalti pubblici di forniture e di servizi.
L’articolo 51 del D.L. 77/2021 prevede:
“1. Al decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, sono apportate le seguenti modificazioni:
- a) all’articolo 1:
1) al comma 1, le parole “31 dicembre 2021” sono sostituite dalle seguenti: “30 giugno 2023”;
2) al comma 2:
2.1. la lettera a) è sostituita dalla seguente: “a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermo restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;”;
2.2. alla lettera b), le parole “di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016” sono sostituite dalle seguenti: “di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016”.
Pertanto in primo luogo tutte le norme derogatorie previste per i sotto soglia dal precedente Decreto Semplificazioni vengono prorogate fino al 30 giugno 2023 ed in particolare:
- i termini massimi di 2/4 mesi di durata del procedimento;
- il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti e del principio di diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate;
- la libera scelta tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del minor prezzo, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 95 comma 3 del D.Lgs. 50/2016;
- esclusione automatica delle offerte presuntivamente anomale in presenza di almeno 5 offerte ammesse, quando il criterio è quello del minor prezzo;
- cauzione provvisoria non necessaria;
- l’obbligatorietà dell’inserimento di clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato.
Abbiamo poi un sensibile innalzamento delle soglie relative agli affidamenti diretti di servizi e forniture.
Si prevede infatti l’affidamento diretto per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro.
Si ha pertanto sostanzialmente un raddoppio della soglia per gli affidamenti diretti di servizi e forniture che passano dagli attuali 75.000 ad euro 139.000.
Si pensi che fino a soli due anni fa gli affidamenti diretti per servizi, forniture e lavori non potevano superare i 40 mila euro.
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EVOLUZIONE AFFIDAMENTI DIRETTI |
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SETTORE |
D. Lgs. 50/2016 | Sblocca Cantieri | Legge 120/2020 |
D.L. 77/2021 |
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Lavori |
Fino a € 40.000 |
Fino a € 150.000 previa acquisizione di n. 3 preventivi |
Fino a € 150.000 |
Fino a € 150.000 |
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Servizi e forniture |
Fino a € 40.000 |
Fino a € 75.000 |
Fino a € 139.000 |
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Viene inoltre specificato che l’affidamento diretto è possibile anche senza consultazione di più operatori economici, come aveva già avuto modo di affermare la giurisprudenza in questo primo anno di applicazione delle deroghe contenute nella Legge 120/2020.
Infine vengono rimodulati i numeri degli operatori minimi da invitare agli appalti di lavori.
Dai tre precedenti scaglioni si passa a soli due: almeno 5 inviti fino a un milione di euro e almeno 10 inviti tra un milione di euro e la soglia comunitaria.
Anche per quanto riguarda le procedure negoziate sotto soglia negli ultimi anni si sono rapidamente succedute molte modifiche, passando peraltro da procedure negoziate con pubblicazione del bando a procedure senza pubblicazione del bando.
| EVOLUZIONE PROCEDURE NEGOZIATE SOTTO SOGLIA | ||||
| INVITI | D. Lgs. 50/2016 | Sblocca Cantieri | Legge 120/2020 | D.L. 77/2021 |
| Almeno 5 | Tra euro 40 mila e 150 mila | Tra euro 150 mila e 350 mila | Tra euro 150 mila e 350 mila | Tra euro 150 mila e 1 milione |
| Almeno 10 | Tra euro 150 mila e 1 milione | Tra euro 350 mila e 1 milione | Tra 1 milione e 5.350.000 euro | |
| Almeno 15 | X | Tra euro 350 mila e 1 milione | Sopra 1 milione | X |
| Aperta a tutti | Sopra 1 milione | Sopra 1 milione | X | X |
L’analisi dell’evoluzione nel tempo sia degli affidamenti diretti che delle procedure negoziate nel sotto soglia comunitaria evidenziano efficacemente come si sia progressivamente e marcatamente ridotta la libera concorrenza per questa fascia di importi.
In sostanza senza un invito o un affidamento diretto un operatore economico non può avere alcun accesso al mercato degli appalti pubblici sotto soglia comunitaria, ovvero non ha la possibilità di candidarsi volontariamente alla partecipazione ad alcun affidamento pubblico. Ciò ovviamente va a maggior danno delle MPMI (micro, piccola e media impresa) che, per requisiti e capacità esecutiva, sono le più interessate agli affidamenti sotto soglia. Tale riduzione di concorrenza stride però con uno dei principi ispiratori non solo del Codice dei contratti Pubblici ma anche delle direttive comunitarie del 2014, ovvero agevolare l’accesso al mercato degli appalti proprio alle MPMI.
Resta in ogni caso sempre salva la facoltà di ricorrere alle procedure ordinarie in vece delle procedure emergenziali previste dalla Legge 120/2020 e modificate dal D.L. 77/2021.
In tal senso l’Autorità Nazionale Anticorruzione (parere ANAC del 3 agosto 2020 reso al Senato) ha osservato che la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell’articolo 30 del Codice induca a ritenere che il regime in deroga non abbia privato le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno.
Successivamente il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (parere n. 735 del 24/09/2020) a domanda specifica ha risposto: “si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del D.Lgs. 50/2016”.
Più di recente la sentenza n. 1536 del Tar Sicilia, Palermo, Sezione III, del 14 maggio 2021 ha confermato la piena legittimità del ricorso alle procedure ordinarie al posto di quelle “derogatorie”. I Giudici hanno affermato che, non revocando o sospendendo la disciplina ordinaria, la Legge 120/2020 non ha inteso conculcare la scelta delle amministrazioni pubbliche di operare mediante la disciplina ordinaria dell’evidenza pubblica con gare aperte in luogo dell’affidamento diretto. Detto altrimenti, l’affidamento diretto non costituisce il modulo procedimentale sottosoglia al quale le stazioni appaltanti debbano obbligatoriamente fare ricorso.
Peraltro il fatto che proprio nel testo del nuovo D.L. 77/2021 sia riportata espressamente la dicitura “fermo restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” rafforza ulteriormente la legittimità del ricorso alle procedure ordinarie al posto di quelle derogatorie nel sotto soglia comunitaria.
Si riepiloga di seguito l’attuale assetto degli affidamenti “derogatori” sotto soglia comunitaria.
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LAVORI |
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IMPORTO |
PROCEDURA |
CONCORRENZA |
TEMPI |
ROTAZIONE |
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Fino a euro 150 mila |
Affidamento diretto |
anche senza consultazione di più operatori economici |
2 mesi |
degli affidamenti |
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Tra euro 150 mila e 1 milione |
Negoziata senza bando |
Almeno 5 inviti |
4 mesi |
degli inviti |
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Tra 1 milione e la soglia comunitaria |
Negoziata senza bando |
Almeno 10 inviti |
4 mesi |
degli inviti |
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SERVIZI E FORNITURE |
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IMPORTO |
PROCEDURA |
CONCORRENZA |
TEMPI |
ROTAZIONE |
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Fino a euro 139 mila |
Affidamento diretto |
anche senza consultazione di più operatori economici |
2 mesi |
degli affidamenti |
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Tra euro 139 mila e 214 mila |
Negoziata senza bando |
Almeno 5 inviti |
4 mesi |
degli inviti |
Resta ora da attendere la conversione in legge del Decreto 77/2021, che dovrà avvenire entro la fine di luglio, per vedere se tale assetto, come appena descritto, sarà confermato o subirà qualche modifica, magari nella direzione di una maggiore apertura alla concorrenza.
Dott. Giulio Delfino
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