In tema di avvalimento è di recente intervenuto il Tar Sicilia, Sezione IV, con la sentenza n. 2276 del 2021 nella quale è stata accertata la nullità di un contratto di avvalimento per il fatto che prevedesse come corrispettivo a favore dell’ausiliaria la sola somma di euro 4.000,00.
In particolare il corrispettivo pattuito per l’avvalimento non è apparso nel caso concreto remunerativo per l’ausiliaria, con la conseguenza che lo squilibrio economico fra le due prestazioni dedotte in contratto ha indotto a dubitare dell’effettività dell’impegno assunto dall’ausiliaria.
Invero sulla questione era già intervenuto il parere n. 578/2019 dell’ANAC, che ci ha detto essere irrimediabilmente nullo il contratto di avvalimento che nulla disponga sul compenso/utilità dell’ausiliario per il prestito dei requisiti per partecipare alla gara. L’ANAC ha infatti stabilito che la disponibilità dei requisiti da parte dell’ausiliaria deve avvenire “in cambio di un corrispettivo in denaro oppure di altre utilità di natura direttamente o indirettamente patrimoniale”. Pertanto secondo l’Autorità nel caso in cui manchi nel contratto un riferimento all’utilità dell’ausiliario, l’avvalimento deve ritenersi nullo per mancanza di uno degli elementi essenziali, ovvero della causa in concreto.
In linea con il richiamato parere dell’ANAC, i Giudici di Catania, a fondamento della propria decisione, hanno richiamato in sentenza precedenti pronunce del Consiglio di Stato e del Tar Lazio sul tema.
In particolare è stata richiamata la sentenza n. 242/2016 del Consiglio di Stato nella parte in cui si afferma: “Nelle gare pubbliche d’appalto il contratto di avvalimento, anche se generalmente oneroso, deve ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso ed anche se manchi il corrispettivo in favore dell’ausiliario, ma a condizione che dal testo contrattuale emerga chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in questione e le relative responsabilità”.
Dello stesso segno il TAR Lazio con sentenza n. 155/2021 nella parte in cui afferma: “Il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità, per cui ove in sede negoziale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, il contratto potrà dirsi valido a condizione che dal relativo tenore sia comunque possibile individuare un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale ovvero anche non patrimoniale, che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, le proprie obbligazioni”.
Il TAR Sicilia quindi ribadisce che il contratto di avvalimento debba prevedere un compenso proporzionato all’impegno che si assume l’ausiliaria oppure contenere l’espressa indicazione dell’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale ovvero anche non patrimoniale, che ha indotto l’ausiliaria ad assumersi le proprie obbligazioni.
Nel caso di specie non è stato ravvisato dai Giudici in alcun punto del contratto di avvalimento l’interesse che avrebbe spinto l’ausiliaria a porre a disposizione dell’aggiudicataria una consistente flotta di mezzi e di risorse umane.
Inoltre il corrispettivo di euro 4.000 per l’intero biennio in cui si espleta l’appalto, a fronte delle importanti obbligazioni assunte dall’ausiliaria, è stato ritenuto dal TAR “modestissimo” tanto da far configurare il contratto come pressoché gratuito, o simbolicamente oneroso.
In aggiunta i Giudici si sono spinti ad affermare la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’ausiliaria.
In conclusione il TAR Sicilia ha dichiarato incidentalmente nullo il contratto di avvalimento.
Peraltro tale tipo di nullità rende non ammissibile il soccorso istruttorio integrativo a pena della violazione della par condicio. Il soccorso integrativo, infatti, non è ammissibile per il recupero di requisiti non posseduti entro il termine fissato per la presentazione dell’offerta.
Pertanto possiamo affermare che il contratto di avvalimento, per essere valido, deve essere oneroso ovvero indicare espressamente il concreto interesse che ha indotto l’ausiliaria a prestare i propri requisiti.
Inoltre l’onerosità non deve essere simbolica bensì proporzionata alle reali prestazioni che deve svolgere l’ausiliaria durante l’esecuzione del contratto, pena la non attendibilità dell’impegno negoziale assunto.
Dott. Giulio Delfino
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