Recentemente la giurisprudenza si sta sempre più frequentemente pronunciando sull’annosa questione del bilanciamento tra diritto all’accesso agli atti e diritto alla riservatezza sui segreti tecnico-commerciali.
È bene premettere che l’istituto dell’accesso agli atti ha le seguenti fonti normative:
- articolo 21 della direttiva 2014/24/UE, articolo 39 della direttiva 2014/25/UE e articolo 28 della direttiva 2014/23/UE, a tenore dei quali le stazioni appaltanti sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale od eurocomunitaria, a non rivelare “informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte”
- l’articolo 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016 secondo cui sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. In tali casi è l’accesso al concorrente è consentito ai soli fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.
Rilevante sul tema è la recente sentenza n. 5286 del Consiglio di Stato, sezione III, del 13 Luglio 2021, nella misura in cui afferma che l’interesse all’accesso agli atti è prevalente rispetto ai segreti tecnici e commerciali solo se sia stato concretamente instaurato un giudizio relativo alla procedura di gara.
Invero la possibilità di consentire l’accesso agli atti per l’offerta tecnica era già stata limitata da due sentenze del Consiglio di Stato nel 2020 (sentenza n. 64 del 7 gennaio 2020 e sentenza n. 4220 del 01 luglio 2020). Tali sentenze hanno fissato i seguenti principi in materia di accesso agli atti in merito all’offerta tecnica:
- il concetto di segreto tecnico-commerciale viene ampliato, prevedendo l’esclusione dell’ostensibilità delle specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il c.d. know how). Si tratta dell’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività di impresa che caratterizzano la singola impresa nel mercato aperto alla concorrenza;
- si evidenzia come del diritto di accesso non si può fare un uso emulativo, al solo scopo di venire in possesso delle specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri;
- si afferma che per esercitare il diritto di accesso agli atti in merito all’offerta tecnica non basta essere in possesso genericamente di un concreto ed obiettivo interesse al ricorso ma è necessario motivare dettagliatamente in qual misura le informazioni richieste in merito ai contenuti tecnici siano indispensabili ai fini della presentazione di un ricorso giurisdizionale.
Con la sentenza n. 5286/2021 il Consiglio di Stato ribadisce che “l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di difesa in giudizio. Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. In particolare la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia”.
Pertanto per i Giudici di Palazzo Spada l’interesse emulativo/esplorativo è insufficiente a giustificare la deroga all’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali della concorrente incorporati nella documentazione relativa all’offerta tecnica. Condizione necessaria per superate i limiti all’ostensione dei segreti tecnici e commerciali è pertanto la concreta instaurazione di un giudizio inerente agli atti della gara cui l’istanza di accesso si riferisce.
Pertanto l’accesso ai segreti tecnico commerciali contenuti nell’offerta tecnica è consentito solo in seguito alla concreta instaurazione di un giudizio avente ad oggetto la medesima procedura di gara.
Dott. Giulio Delfino
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