L’applicazione del principio di rotazione nell’ambito dei contratti sotto soglia comunitaria ha creato molteplici perplessità e resistenze nell’ambito degli appalti pubblici e per questo è stata spesso oggetto di sentenze da parte della Giustizia Amministrativa.
Lo scorso 8 novembre il Consiglio di Stato con la sentenza 7414/2021 è nuovamente intervenuto sul tema per confermare una posizione dallo stesso già assunta secondo cui quando la Stazione Appaltante, nell’ambito di una procedura negoziata sotto soglia comunitaria, pubblica un avviso aperto a manifestare interesse e poi invita TUTTI gli operatori economici che abbiano manifestato il proprio interesse, non si applica il principio di rotazione.
In aggiunta l’odierna sentenza precisa che non è indispensabile a tal fine che l’avviso di indagine di mercato sia pubblicato sulla piattaforma digitale istituita presso l’ANAC né per estratto su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno a maggiore diffusione locale.
Il principio di rotazione per gli affidamenti sotto soglia comunitaria è fissato dall’articolo 36 comma 1 del D.Lgs. 50/2016 ed è finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici in violazione del principio di concorrenza. Inoltre è volto a favorire la distribuzione delle opportunità degli operatori economici, specie se micro, piccole e medie imprese, di essere affidatari di un contratto pubblico. Tale norma riguarda sia gli inviti che gli affidamenti.
Come detto, di recente è nuovamente intervenuto sull’argomento il Consiglio di Stato, Sezione V, con pronuncia n. 7414 del 08/11/2021, che ha preliminarmente ricordato come la “giurisprudenza ha da tempo affermato che il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti previsto dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 per l’affidamento di lavori, servizi e forniture di importi inferiori alle soglie comunitarie (di cui all’art. 35), non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante abbia indetto una procedura di gara aperta (e, dunque, trova applicazione solo in caso di procedure negoziate; cfr. Cons. Stato, sez. V,24 maggio 2021, n. 3999)”.
I Giudici di Palazzo Spada precisano poi che “per procedure di gare aperte vanno intese tutte le procedure in cui la stazione appaltante, per le modalità di raccolta delle offerte utilizzate (e, dunque anche se siano avviate indagini di mercato o consultazione di elenchi), non abbia in alcun modo limitato il numero degli operatori economici partecipanti (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2020, n. 7462; V, 13 ottobre 2020, n. 6168; VI, 20 luglio 2020, n.4629).
La sentenza in commento, rispetto alle precedenti, affronta anche la questione della relazione tra adempimenti di pubblicazione e superamento della rotazione.
In particolare i Giudici non hanno ritenuto indispensabile che la procedura, per essere considerata “aperta” e pertanto non richiedere l’applicazione del principio di rotazione, sia pubblicata sull’apposita sezione dell’ANAC o su quotidiani nazionali/locali.
Al contrario il Consiglio di Stato riconosce che la pubblicazione sul sito internet del Comune e la pubblicazione sulla piattaforma telematica di acquisto regionale garantiscono sufficiente diffusione dell’avvenuta indizione della gara tra gli operatori economici.
Dott. Giulio Delfino
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