Dopo i recenti interventi derogatori al Codice dei Contratti Pubblici, il principio di rotazione nell’ambito dei contratti sotto soglia comunitaria ha richiesto sempre maggiore attenzione da parte degli “addetti ai lavori”, anche con riguardo agli affidamenti diretti che hanno visto accrescere di molto la loro sfera di applicazione.
Sul punto è tornato lo scorso 19 gennaio il TAR Venezia, con sentenza n. 132/2022, chiamato a valutare l’operato dell’Azienda ULSS che, a seguito di indagine di mercato, aveva attivato una procedura di affidamento diretto, previa richiesta di preventivi, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), D.Lgs. n. 50 del 2016, e ai sensi dell’art. 1, commi 1 e 2, Legge 11 settembre 2020, n. 120.
Il Tar ha ribadito che per gli affidamenti diretti è riconosciuta alle stazioni appaltanti un’ampia discrezionalità che però deve essere bilanciata dall’applicazione puntuale dei principi generali di cui al comma 1 dell’articolo 30 del Codice e in particolare del principio di rotazione, da intendersi sia degli inviti che degli affidamenti.
I Giudici, nella sentenza hanno ricordato che “Il principio di rotazione, in particolare, costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019,n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854)”.
Al gestore uscente si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti, così garantendo i principi di cui all’articolo 97 della Costituzione, poiché l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento di beni e servizi pubblici.
Pertanto il TAR Venezia evidenzia che “tale principio comporta perciò, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente”.
Infatti nel caso di specie i Giudici hanno sancito che “anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, la stazione appaltante ben avrebbe potuto (e dovuto), in ossequio al disposto di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, non invitarlo alla procedura”.
Il TAR ricorda poi come il Consiglio di Stato abbia già avuto modo di riconoscere come irrilevanti, e comunque inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione, alcuni accorgimenti procedurali predisposti dalla stazione appaltante, tra i quali, come nel caso in esame, l’espletamento di una preventiva indagine di mercato.
I Giudici sottolineano poi che “il principio di rotazione, peraltro, può essere “sterilizzato”, laddove la stazione appaltante in concreto strutturi una procedura “aperta” alla partecipazione dei concorrenti interessati senza limitazioni soggettive specifiche, e individui dei criteri oggettivi e specifici per la scelta della migliore “offerta”. In altre parole, laddove la procedura venga a strutturarsi in modo sostanzialmente similare alla procedura ordinaria, il principio di rotazione, con valutazione da operare caso per caso, può, eventualmente, non trovare applicazione”.
Diversamente, laddove la stazione appaltante non strutturi in modo aperto e rigidamente vincolato nei criteri di scelta la procedura di affidamento ovvero si avvalga comunque di un potere discrezionale “derogatorio”, fondato sull’art. 36, D.Lgs. n. 50 del 2016, degli stessi criteri individuati nella disciplina “di gara” dalla stessa approntata, inevitabilmente torna ad essere applicabile il principio di rotazione, anche solo nella fase dell’affidamento.
Pertanto nei casi di affidamento diretto ex articolo 36 comma 2 lettera a) del Codice, anche se derogatori ai sensi delle normative di “semplificazione” recentemente introdotte, è sempre necessario il rispetto del principio di rotazione da cui discende un generale divieto di affidamento al precedente gestore, anche se la procedura sia preceduta dalla ricezione di manifestazioni di interesse e anche se trattasi di affidamento diretto previa acquisizione di preventivi.
Dott. Giulio Delfino
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