IL CONSIGLIO DI STATO TORNA SUI LIMITI ALL’ACCESSO SULLE OFFERTE TECNICHE PRESENTATE

Nuovo intervento del Consiglio di Stato sull’accesso agli atti avente ad oggetto le offerte tecniche presentate in sede di gara, argomento che nell’ultimo biennio ha visto diversi interventi dei Giudici di Palazzo Spada.

La sentenza n. 369 della Sezione V emessa in data 20 gennaio 2022, in linea con le precedenti, restringe di molto le possibilità di accesso a quelle parti dell’offerta tecnica che siano state secretate, relegandole ai soli casi in cui sia comprovato il nesso causale diretto tra documentazione richiesta e le specifiche difese che si intendono sostenere concretamente in giudizio.

La sentenza in commento parte dalle fonti giuridiche, ovvero dall’articolo 53 del D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui, in chiave di principio generale, sono escluse dal diritto di accesso quelle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. Quale eccezione rispetto al predetto principio generale, è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

I Giudici confermano il costante orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6463; V, 21 agosto 2020, n. 5167; V,1° luglio 2020, n. 4220; V, 28 febbraio 2020, n. 1451; V, 7 gennaio 2020, n. 64) secondo cui la ratio della norma consiste nell’escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento.

Si mira ad evitare l’uso emulativo del diritto di accesso agli atti, finalizzato unicamente a giovarsi di specifiche conoscenze industriali commerciali acquisite e detenute da altri. Ciò poiché la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in un’ingiusta forma di penalizzazione conseguente all’indiscriminata divulgazione di segreti di carattere industriale e commerciale delle singole imprese.

Pertanto il Consiglio di Stato pone una condizione per la segretazione e una per il superamento della stessa.

La sentenza si concentra in particolare proprio sui casi in cui sia consentito l’accesso difensivo, precisando che “è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti quanto, piuttosto, la stretta indispensabilità della ridetta documentazione per apprestare determinate difese all’interno di in uno specifico giudizio”.

La valutazione di stretta indispensabilità costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale. Secondo i Giudici una simile valutazione deve essere effettuata in concreto e vertere, in particolare, sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate.

Come già affermato dal Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 4 del 18 marzo 2021, deve escludersi che sia sufficiente fare generico riferimento, nell’istanza di accesso, a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, laddove l’ostensione del documento richiesto dovrà comunque passare attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare.

Per i Giudici di Palazzo Spada trova quindi conferma la tesi di maggior rigore secondo cui “deve esservi un giudizio di stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa. La parte interessata, in tale ottica, dovrebbe allora onerarsi di dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese”. Ciò attraverso una sia pur minima indicazione delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili”. Ovviamente l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe sul richiedente l’accesso agli atti, che deve pertanto provarlo nella richiesta di ostensione.

Il Consiglio di Stato conclude affermando che: “In assenza di tale dimostrazione circa la stretta indispensabilità della richiesta documentazione, la domanda di accesso finisce per tradursi nel tentativo meramente esplorativo di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, come tale inammissibile”.

Pertanto l’accesso ai segreti tecnico commerciali contenuti nell’offerta tecnica è consentito solo se vi sia uno stretto collegamento tra documentazione richiesta e le censure formulate. Tale nesso di strumentalità deve essere previamente dimostrato dal richiedente gli atti, fornendo a tal fine una pur minima indicazione delle deduzioni difensive potenzialmente esplicabili. In assenza della comprova nel caso specifico di tale nesso di strumentalità necessaria, la domanda di accesso finisce per tradursi nel tentativo meramente esplorativo di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara e come tale è inammissibile”.

Dott. Giulio Delfino

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