Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1808/2022, ha stabilito che possono risultare aggiudicatari della gara anche gli operatori economici “accantonati” a seguito dell’applicazione del meccanismo del taglio delle ali.
LA NORMA
Il taglio delle ali è il metodo di determinazione della soglia di anomalia per l’individuazione delle offerte anormalmente basse, previsto dall’art. 97 del Codice dei Contratti Pubblici, che impone l’esclusione del 10% delle offerte ammesse, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso.
La Legge 120/2020 (c.d. “decreto semplificazioni”), all’articolo 1 comma 3, ha previsto che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, come individuata dall’articolo 97, commi 2, 2 -bis e 2 -ter del Codice, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
IL CASO IN ESAME
Nel caso di specie l’appellante ha indicato come motivo di ricorso proprio la circostanza che la stazione appaltante, nel procedere all’aggiudicazione, avrebbe reinserito in graduatoria anche gli operatori economici esclusi per effetto dell’applicazione del cosiddetto “taglio delle ali”.
LA POSIZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO
I Giudici di Palazzo Spada rilevano che: “Mantenendosi sempre sul piano letterale, occorre ancora porre in rilievo che l’art. 97, comma 2- bis, lettera a), con riferimento alle offerte che non rientrano nel meccanismo di calcolo della media aritmetica dei ribassi, utilizza l’espressione «offerte da accantonare», che appare, per le ragioni che si diranno, sicuramente più appropriata e maggiormente idonea a definire le limitate conseguenze giuridiche della decisione di paralizzare gli effetti dei ribassi contenuti in dette offerte sulla determinazione della soglia di anomalia”.
Pertanto si rileva che la lettera della norma non parla di esclusione bensì di accantonamento delle ali tagliate.
Quindi il Consiglio di Stato conclude stabilendo che: “le operazioni descritte dall’art. 97, comma 2-bis, sono funzionali esclusivamente alla determinazione della soglia aritmetica di anomalia da utilizzare per la individuazione delle offerte anormalmente basse, da sottoporre alla verifica di «congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta» (come imposto dall’art.97, comma 1, del codice dei contratti pubblici), senza determinare la definitiva esclusione dalla gara delle offerte accantonate nella fase del calcolo della soglia”.
Ragionando a contrariis i Giudici rilevano: “se fosse corretto l’assunto dell’appellante, dovrebbero essere definitivamente escluse dalla procedura di gara anche le offerte con il minor ribasso. Conseguenza che appare non solo in contrasto con il principio europeo che osta a norme che prevedono esclusioni automatiche, e che comunque finirebbe con l’introdurre un’ipotesi di esclusione automatica non prevista dalla legge, ma implicherebbe anche l’evidente contraddizione con la funzione del procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse (che, appunto, ha lo scopo di individuare ed escludere le offerte anormalmente basse e non quelle con i minori ribassi, ossia «anormalmente alte»)”.
CONCLUSIONI
Pertanto le ali non vengono escluse ma solo accantonate e, a seguito della prosecuzione dell’applicazione della formula di calcolo prevista dall’articolo 97 del Codice, possono risultare aggiudicatarie della gara.
Dott. Giulio Delfino
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