Il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 1785 del 14 marzo 2022, ha affrontato un caso di esclusione determinato dall’inserimento in offerta tecnica di elementi economici che sono stati ritenuti idonei ad anticipare parte dell’offerta economica stessa.
IL PRINCIPIO DI SEGRETEZZA
I Giudici, nell’affrontare la questione, partono dal principio di segretezza, in ossequio al quale, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi. Ciò deve essere garantito attraverso una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica.
I Giudici di Palazzo Spada ricordano che “Il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione”.
Anche l’ANAC con Delibera n. 227 del 4 marzo 2020 aveva infatti affermato che nelle procedure in cui l’aggiudicazione avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il principio di segretezza dell’offerta economica e il divieto di commistione con l’offerta tecnica rispondono a principi inderogabili di trasparenza e parità di trattamento dei concorrenti.
IL RISCHIO POTENZIALE
Ma il Consiglio di Stato si spinge oltre, affermando che “la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione”.
I Giudici proseguono: “Il condizionamento della valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, atteso che la commistione tra offerta tecnica e offerta economica, nel senso dell’inserimento nella prima di elementi esclusivamente riservati alla seconda, implica una violazione delle esigenze di segretezza delle offerte, nella misura in cui permette una conoscenza (anche se parziale) dei contenuti dell’offerta economica prima dell’apertura della busta che la contiene (con ciò vanificando irrimediabilmente le esigenze sottese alla sequenza procedimentale dell’apertura dei plichi e delle pertinenti verifiche e valutazioni)”.
Pertanto a giudizio del Consiglio di Stato anche un inserimento solo parziale di elementi economici può configurare un rischio di pregiudizio al principio di segretezza dell’offerta e determinare l’esclusione del concorrente.
CONCLUSIONI
Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha quindi ritenuto legittima l’esclusione, tanto più che nel disciplinare di gara era espressamente richiamato il divieto di inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica.
Quindi l’inserimento di elementi economici in offerta tecnica, anche se parziali o relativi a specifici aspetti, può essere idoneo a creare un potenziale pregiudizio alla segretezza delle offerte e determinare l’esclusione del concorrente.
Dott. Giulio Delfino
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