Il TAR Palermo, con sentenza n. 167/2022 del 04 aprile 2022, torna sulla questione della legittimità dell’impiego dei criteri tabellari ON/OFF, rimarcandone i limiti nel loro impiego da parte delle stazioni appaltanti.
LA POSIZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO
Con alcune recenti sentenze che si sono succedute, il Consiglio di Stato ha preso posizione sull’argomento ritenendo legittimo in astratto l’utilizzo dei criteri tabellari ON/OFF, riservando la valutazione della loro ammissibilità e logicità caso per caso.
Infatti l’orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato afferma: “la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105)”.
LE CRITICITÀ INDIVIDUATE DAL TAR SICILIA
I Giudici di Palermo riconoscono che la previsione di criteri necessariamente binari (c.d. criteri “on/off”) e, pertanto, non graduabili, per la valutazione qualitativa dell’offerta tecnica non costituisce, in astratto, anche qualora il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, una scelta di per sé illegittima rientrando nell’ambito della discrezionalità dell’amministrazione non sindacabile dal giudice amministrativo, fatte salve le ipotesi di emersione di macroscopici vizi logici, irragionevolezza o travisamento.
Cionondimeno, la rilevante prevalenza di punteggi tecnici attribuibili secondo logiche puramente binarie può assurgere a sintomo di una deviazione del preferenziale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.
Il TAR poi configura due possibili scenari connessi all’impiego di criteri ON/OFF, ipotizzando:
- il caso in cui quei criteri richiedano qualità possedute dalla maggioranza dei concorrenti. In tal caso si verifica il concreto rischio di appiattimento dei punteggi tecnici, determinando di fatto una gara al minor prezzo;
- il caso in cui invece i criteri tabellari richiedano qualità in possesso solo di uno/due concorrenti. In tal caso la gara si trasforma di fatto in una procedura negoziata poiché potrà essere aggiudicata solo ai pochissimi concorrenti che possono soddisfare i criteri tabellari.
I Giudici infatti osservano:
“A fronte di una ridottissima valenza selettiva di criteri on/off (implicanti requisiti posseduti da quasi tutti gli operatori concorrenti) utilizzati in modo preponderante nel calcolo dei punteggi dell’offerta tecnica può predicarsi il rischio di un sostanziale appiattimento delle offerte presentate, sicché la procedura di evidenza pubblica, pur apparentemente informata al criterio di cui all’art. 95, commi 2 e 3, del D.Lgs. n. 50/2016, si configura come una gara con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4 del D.Lgs. n.50/2016 (T.A.R. Trentino Alto-Adige, Sez. I, 1° ottobre 2020, n. 168) utilizzabile solo per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a).
Di contro, a fronte di un’assoluta prevalenza nel calcolo del punteggio tecnico di criteri binari estremamente selettivi predicabili solo in capo a pochissime imprese o, addirittura, ad un’unica impresa, la gara, seppure formalmente conformata ai criteri cui all’art. 95, commi 2 e 3, del D.Lgs. n. 50/2016, si configura in sostanza come una procedura negoziata ex art. 63 del D.Lgs. n.50/2016 a cui l’amministrazione, invero, può ricorrere solo con una specifica motivazione sull’unicità e infungibilità del bene oggetto della fornitura e sull’assenza di reali e effettive soluzioni alternative in grado di soddisfare il medesimo bisogno”.
CASO IN ESAME
Il Tar nella fattispecie in esame conclude pertanto che sia evidente come l’anomala previsione nel capitolato tecnico di un’assoluta prevalenza (numerica e ponderale) di criteri on/off e di caratteristiche tecniche predicabili esclusivamente in capo all’offerta di un concorrente abbia del tutto azzerato gli ambiti di una valutazione dell’equivalenza delle offerte presentate dai concorrenti.
La gara è stata pertanto ritenuta illegittima e quindi annullata l’aggiudicazione.
CONCLUSIONI
Pertanto l’impiego di criteri tabellari ON/OFF è legittima e rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, avendo cura però che:
- i criteri tabellari non risultino assolutamente prevalenti, con la conseguenza di appiattire i punteggi tecnici assegnati;
e contemporaneamente
- i criteri tabellari non richiedano, per essere soddisfatti, qualità in possesso di un numero ridottissimo di operatori economici sul mercato, tal da rendere di fatto la gara una procedura negoziata e non una procedura aperta alla massima concorrenza.
Dott. Giulio Delfino
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