L’applicazione della clausola sociale nell’ambito degli appalti pubblici è sempre al centro del dibattito, specie dopo che di recente è stata resa obbligatoria anche sotto soglia comunitaria e reinserita nei principi della legge delega di riforma del Codice dei Contratti Pubblici.
Ma come si traduce concretamente l’applicazione della clausola sociale?
Sul punto è intervenuto il Consiglio di Stato con sentenza n. 4.539 del 3 giugno 2022, che si è soffermato in particolare sull’obbligatorietà o meno di riconoscere al personale uscente il medesimo inquadramento e la medesima anzianità del precedente contratto.
IL CASO DI SPECIE
Nella controversia esaminata dai Giudici veniva contestato l’operato della stazione appaltante che, ritenendo discenda dalla clausola sociale un obbligo di mantenimento dell’anzianità già riconosciuta ai lavoratori assorbiti, aveva ritenuto anomalo e ingiustificato il costo della manodopera del concorrente per mancata considerazione degli scatti decorrenti per i lavoratori indicati.
Secondo parte ricorrente con una tale interpretazione non si tratterebbe più di una clausola sociale e di un progetto di assorbimento, ma dell’applicazione, per ogni cambio di appalto, della disciplina prevista dall’art. 2112 del Codice Civile per il caso di trasferimento di azienda, con perpetuazione diretta dei rapporti di lavoro preesistenti con il nuovo datore di lavoro.
LA POSIZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO
Il Consiglio di Stato rileva che: “La regola generale inserita nel disciplinare prevede l’applicazione della clausola sociale compatibilmente con la propria organizzazione aziendale. Pertanto, il richiamo da parte della stessa regola all’elenco del personale già impiegato e alla relativa tabella recante la decorrenza relativa alla maturazione dello scatto successivo durante il biennio contrattuale può valere a rendere edotti i concorrenti della conformazione della forza lavoro già presente, ma non incide sul grado di vincolatività della clausola sociale, né implica sic et simpliciter l’obbligo di conservare gli scatti di anzianità in capo ai dipendenti”.
Secondo i Giudici, infatti, una diversa interpretazione che volesse ricavare dalla lex specialis un vincolo per i concorrenti, una volta aderita alla clausola, al mantenimento dei livelli di anzianità vantati dai lavoratori risulterebbe del resto contraria allo spirito e al significato delle clausole sociali come delineato dalla giurisprudenza. Viene ricordato infatti che il regime della clausola sociale richiede un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale, quali il rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’articolo 41 della Costituzione, ma anche europei quali l’articolo 16 della Carta di Nizza, che riconosce ‘la libertà di impresa’.
Quindi secondo i Giudici di Palazzo Spada la clausola va formulata e intesa “in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario, anche perché solo in questi termini la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto”.
Il tema delle modalità di attuazione della clausola sociale era già stato affrontato dal Consiglio di Stato anche in sede consultiva, con il parere reso sulle Linee guida ANAC n. 13 (delibera n. 114 del 13 febbraio 2019) relative all’applicazione dell’art. 50 del Codice contratti pubblici.
La sentenza prosegue affermando: “è rimessa al concorrente la scelta sulle concrete modalità di attuazione della clausola, incluso l’inquadramento da attribuire al lavoratore, spettando allo stesso operatore formulare eventuale ‘proposta contrattuale’ al riguardo, anche attraverso il cd. ‘progetto di assorbimento’, introdotto dall’articolo 3, ultimo comma, delle predette Linee guida; il che conferma che dalla clausola sociale non può trarsi sic et simpliciter un obbligo in capo al concorrente di inquadrare il lavoratore con lo stesso livello di anzianità già posseduto. È stato recentemente sottolineato anche come la clausola non comporti alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato e in forma automatica e generalizzata, nonché alle medesime condizioni, il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria, ma solo che l’imprenditore subentrante salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo; di guisa che l’obbligo di garantire ai lavoratori già impiegati le medesime condizioni contrattuali ed economiche non è assoluto né automatico”.
Per tali ragioni secondo il Consiglio di Stato va escluso che la clausola sociale possa implicare la necessaria conservazione dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore assorbito dall’impresa aggiudicataria.
CONCLUSIONI
Pertanto il Consiglio di Stato, oltre a ribadire ancora una volta che l’applicazione della clausola sociale non comporta alcun obbligo di assumere in blocco e con lo stesso monte orario il personale già utilizzato dalla precedente impresa affidataria, precisa anche che la stessa non implica nemmeno la necessaria conservazione dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore assorbito dall’impresa aggiudicataria.
Dott. Giulio Delfino
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