L’avvalimento è uno strumento che consente agli operatori economici privi di alcuni requisiti richiesti da un bando di poter partecipare comunque alla gara facendoseli prestare da altra impresa che ne sia in possesso. L’articolo 89 del Codice dei contratti pubblici prevede infatti che l’operatore economico può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale avvalendosi delle capacità di altri soggetti.
Ma in una gara riservata alle Cooperative Sociali è ammesso l’avvalimento da una società che cooperativa sociale non è?
A tale quesito ha risposto il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 7752 del 6 settembre 2022.
IL CASO
Un Comune nella provincia di Pescara aveva indetto una procedura negoziata sotto soglia riservata alle Cooperative Sociali di tipo B e una delle Cooperative Sociali concorrenti ha presentato in sede di gara un contratto di avvalimento in relazione a un requisito di partecipazione economico-finanziario. Tale Cooperativa è poi risultata aggiudicataria e una concorrente ha proposto ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, per ottenere l’annullamento.
TAR ABRUZZO
Il TAR Abruzzo ha accolto il ricorso presentato avverso il contratto di avvalimento proveniente da società non cooperativa sociale, prefigurando nell’ambito delle procedure di gara disciplinate dall’articolo 112 del Codice dei contratti pubblici un’applicazione dell’avvalimento limitativa, richiamando una vecchia giurisprudenza minoritaria ormai ripetutamente smentita.
CONSIGLIO DI STATO
La Sezione Quinta del Consiglio di Stato ha ribaltato la sentenza di primo grado così argomentando: “La questione sottoposta al Collegio verte su un unico punto: se il contratto di avvalimento presentato e sottoscritto con una società di capitali e non con una cooperativa sociale di tipo b) sia ammissibile nelle gare indette ai sensi dell’art. 112 del Codice dei contratti (Appalti e concessioni riservati). La questione si risolve partendo da un dato testuale: il divieto per le cooperative sociali di tipo b) di avvalersi di un requisito prestato da una società di capitali non si deduce da alcuna disposizione del Codice dei contratti e della direttiva 2014/24/UE. Questa Sezione ha più volte affermato che l’avvalimento è un istituto del diritto dei contratti pubblici di carattere generale avente la funzione di apertura alla concorrenza del relativo mercato (Consiglio di Stato sez. V, 8gennaio 2021, n. 290) e che esso può essere escluso soltanto nelle ipotesi tipizzate dal legislatore nell’ art. 89, commi 10 e 11 del d.lgs. 50/2016(Consiglio di Stato sez. V, 17 marzo 2020, n. 1920)”.
I Giudici di Palazzo Spada concludono quindi che: “l’istituto dell’avvalimento non soffre limitazioni con riguardo agli appalti riservati ex art. 112 d.lgs. n.50/2016”.
CONCLUSIONI
Pertanto è assolutamente compatibile con la normativa in materia di appalti pubblici che in una gara riservata alle Cooperative Sociali si possa ricorrere all’avvalimento da società che cooperativa sociale non è.
Dott. Giulio Delfino
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