Il principio di rotazione per gli affidamenti sotto soglia comunitaria è finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici a discapito della concorrenza. Inoltre è volto a favorire la distribuzione delle opportunità degli operatori economici, specie se micro, piccole e medie imprese, di essere affidatari di un contratto pubblico.
Molti dubbi interpretativi hanno avvolto, e in parte ancora avvolgono, tale principio tanto che il Consiglio di Stato, sezione V, è dovuto nuovamente intervenire in argomento con sentenza n. 7794 del 07.09.2022.
IL CASO
Un Comune ha avviato sulla piattaforma SINTEL una procedura negoziata sotto soglia comunitaria, pubblicandone il bando sul proprio sito, per l’aggiudicazione del servizio di ricerca nell’archivio comunale, di registrazione accessi agli atti, di assistenza agli utenti, di sportello e di registrazione della corrispondenza analogica. La competizione doveva svolgersi mediante invito ai soli operatori economici qualificati nella Piattaforma SINTEL per la categoria merceologica di riferimento, senonché un altro operatore economico ha visto l’avviso ed ha richiesto di essere anch’esso invitato alla procedura. La stazione appaltante ha acconsentito, invitando anche quest’ulteriore operatore economico. La procedura veniva poi aggiudicata ad operatore economico già fornitore del Comune in quanto aveva svolto in precedenza il servizio di gestione e consegna degli atti depositati presso la casa comunale e di registrazione delle PEC della casella istituzionale del protocollo, servizio considerato dalla stazione appaltante diverso dal nuovo da affidare.
POSSIBILE INVITARE ANCHE GLI OPERATORI ECONOMICI CHE NE FACCIANO RICHESTA
Probabilmente la massima più rilevante della sentenza del Consiglio di Stato è quella di aver avvallato l’operato della stazione appaltante nella “scelta, proconcorrenziale, di accettare richieste di invito provenienti da altri operatori economici: di fatto ampliando, senza potenziali limiti, la partecipazione, previo invito, a tutti gli operatori economici che ne avessero fatto richiesta”.
Infatti il Consiglio di Stato coglie l’occasione per ribadire anche nel presente caso quanto già affermato negli anni addietro sul tema, ovvero “consentire ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza dell’esistenza di una procedura, di presentare la propria offerta significa ripristinare l’ordinarietà”, sicché “il numero degli operatori presenti in gara è destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte”.
DIVIETO DI INVITO DEL PRECEDENTE AFFIDATARIO
Significativo anche il passaggio del Consiglio di Stato sulla possibilità di invitare il precedente affidatario: il “divieto, nelle procedure sottosoglia, di invitare il precedente affidatario nell’affidamento delle nuove commesse, trae fondamento (di per sé non assoluto) nell’esigenza di evitare rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, e perseguire quindi l’effettiva concorrenza, garantendo la turnazione di diversi operatori nella realizzazione del medesimo servizio”. Infatti per i Giudici la rotazione deve essere intesa “non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione del nuovo affidamento, ma solo nel senso di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza”
DIVERSITÀ TRA PRECEDENTE E SUCCESSIVO AFFIDAMENTO
Infine il Consiglio di Stato affronta anche il motivo di ricorso secondo cui le prestazioni oggetto della precedente e della nuova commessa non fossero obiettivamente omogenee, sì da sterilizzare, sotto distinto e concorrente profilo, la regola di rotazione in quanto poi il servizio è stato affidato all’impresa che ha svolto in precedenza i servizi simili.
I Giudici hanno ritenuto che i due affidamenti fossero contenutisticamente distinti in quanto il nuovo servizio prevedeva una serie di articolate, più complesse e del tutto nuove attività. A supporto di ciò i Giudici hanno fatto leva sulla diversità di CPV tra i due servizi “D’altra parte, è un fatto che la categoria merceologica non fosse la stessa: nel primo caso trattandosi di “Servizi di pubblica amministrazione” (CPV 75100000-7), nel secondo caso di “Servizi pubblici generali” (CPV 75110000-0)”.
CONCLUSIONI
Pertanto con questa sentenza i Giudici di Palazzo Spada dicono sostanzialmente tre cose:
- È assolutamente legittimo invitare chi non sia stato invitato in un primo tempo ma ne faccia richiesta dopo aver visto il bando;
- Il principio di rotazione non pone un divieto assoluto di invitare il precedente affidatario nell’affidamento di nuove commesse;
- Servizi che hanno CPV diversi non sono considerati omogenei e pertanto non rientrano nell’operatività del principio di rotazione.
Dott. Giulio Delfino
PER ULTERIORI CHIARIMENTI IN MERITO ALL’ARGOMENTO DELL’ARTICOLO È POSSIBILE SCRIVERE ALL’INDIRIZZO [email protected]
