Dal Decreto c.d. “Sbloccacantieri” in poi molte discussioni si sono aperte circa l’esistenza di una sorta di terza via di affidamento che si inserisca tra l’affidamento diretto “puro” e la procedura negoziata.
IL TAR Abruzzo interviene sul punto con un’importante sentenza in cui afferma che la stazione appaltante, quando consulta più operatori per l’affidamento di un appalto, ancorché di importo previsto per gli affidamenti diretti, avvia pur sempre una procedura di gara.
In tal modo si è pronunciata la Sezione Prima dell’Aquila con sentenza n. 410 del 17 novembre 2022.
IL CASO IN ESAME
Il caso analizzato dai Giudici riguarda l’affidamento diretto del servizio di installazione di distributori automatici di bevande calde, bevande fredde, snack dolci e salati mediante procedura di cui all’articolo 36 comma 2 lett. a) del D.lgs. n. 50/2016. A tale procedura parte ricorrente aveva partecipato senza successo, in quanto l’appalto è stato riaffidato al precedente gestore.
La stazione appaltante, pur potendo procedere all’affidamento diretto del servizio perché di valore inferiore a € 40.000, ha deciso di chiedere ad operatori preventivamente selezionati di presentare la loro offerta, avviando così una procedura comparativa.
LE DOGLIANZE DEL RICORSO
La ricorrente contesta la violazione di tre fondamentali principi, ovvero quello di non discriminazione/parità di trattamento, quello di irragionevolezza nell’attribuzione dei punteggi e quello di rotazione in quanto l’Amministrazione appaltante:
- ha considerato, ai fini dell’aggiudicazione, l’importo del canone di concessione che l’impresa aggiudicataria ha offerto con comunicazione postuma, modificando la prima offerta che indicava un importo inferiore;
- ha stabilito i criteri di selezione – dichiaratamente funzionali a selezionare l’offerta economicamente più vantaggiosa – successivamente alla ricezione delle offerte delle imprese aderenti all’invito. Inoltre tali criteri non sono stati correttamente applicati, in quanto non si è considerato che la ricorrente ha proposto prezzi di vendita più bassi per la maggior parte dei prodotti di più largo consumo;
- non ha adeguatamente giustificato la decisione di invitare anche il gestore uscente del servizio, in violazione del principio di rotazione degli affidamenti sotto soglia.
LA SENTENZA DEL TAR
Il TAR interviene in maniera netta sul punto affermando testualmente: “l’amministrazione aggiudicatrice, quando si determina a consultare più operatori per l’affidamento di contratti, ancorché di importo inferiore a €40.000, avvia pur sempre una procedura di gara”.
Proseguono i Giudici così motivando: “Nel caso in decisione il procedimento ha avuto avvio con l’invito di più operatori, cui ha fatto seguito la presentazione e la valutazione selettiva delle offerte ed è proseguito con la comparazione delle offerte e la scelta del contraente, mediante applicazione di criteri tabellari di selezione della migliore offerta attributivi di distinti punteggi, sulla base del prezzo di vendita proposto dai concorrenti per ciascuno dei prodotti offerti. È dunque evidente l’Amministrazione ha inteso dar corso a un confronto competitivo fra gli aderenti all’invito ad offrire. Trovano pertanto piena applicazione i principi in materia di parità di trattamento degli operatori partecipanti alla gara”.
IL PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ
Il TAR argomenta poi sul rispetto del principio generale di imparzialità della P.A. che orienta l’intero suo agire, non solo in materia di affidamenti pubblici: “Il principio di imparzialità che governa l’operato della pubblica amministrazione, esige, in materia di affidamenti di incarichi e contratti pubblici (declinato per questi ultimi in funzione pro-concorrenziale dal diritto comunitario), che i criteri che l’amministrazione decide di applicare per scegliere il candidato o l’offerta migliore siano preventivamente stabiliti a garanzia del buon andamento”.
E ancora ai sensi dell’articolo 32, comma 2 del D.Lgs. 50/2016, applicabile a tutti i contratti pubblici, “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”.
I Giudici evidenziano che nel caso in esame i criteri di attribuzione dei punteggi alle offerte non sono menzionati nella lettera di invito bensì appaiono per la prima volta nel verbale di comparazione delle offerte già conosciute dai membri del seggio di gara.
IL PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE
Infine il TAR evidenzia come “Nel caso in decisione risulta violato anche il principio di immodificabilità dell’offerta. La contro interessata aveva infatti offerto un canone di € 3.500 che ha successivamente integrato fino a € 5.000 con separata nota”.
Per i Giudici “La stazione appaltante, nel valutare l’offerta della contro interessata, come integrata in via postuma, ha dunque violato il principio di immodificabilità dell’offerta che è chiaramente funzionale a garantire la par condicio fra i concorrenti”.
Quindi, violando la par condicio fra i concorrenti viene violato il principio di non discriminazione che è di derivazione comunitaria e da applicarsi obbligatoriamente a tutti gli affidamenti pubblici, sia sopra che sotto la soglia di rilevanza europea.
CONCLUSIONI
Pertanto qualora l’affidamento diretto non derivi da un dialogo con un’unica impresa affidataria bensì dalla comparazione tra diversi operatori economici, questo deve sempre rispettare i principi generali cui deve ispirarsi l’azione della P.A. (di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza) e i principi generali eurocomunitari applicabili a tutti gli affidamenti pubblici (divieto di discriminazione e libera prestazione di servizi).
Da ciò ne deriva di fatto l’espletamento di una procedura di gara sotto il profilo sostanziale, seppure con modalità informali e con la nomenclatura di affidamento diretto.
Dott. Giulio Delfino
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