IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE NEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI

Il principio di rotazione è da sempre uno degli istituti più controversi ed attenzionati della contrattualistica pubblica. In realtà tale principio non è di derivazione comunitaria, in quanto non contenuto nelle direttive UE, bensì di derivazione interna a tutela delle micro, piccole e medie imprese al fine di garantire maggior concorrenza nell’ambito degli affidamenti sotto soglia comunitaria. Vediamo le novità apportate a tale principio dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

L’ARTICOLO 49 DEL NUOVO CODICE

Il principio di rotazione trova spazio anche nel testo del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, ove ha addirittura un articolo ad esso dedicato: l’articolo 49.

CODICE 2023	CODICE 2016
Articolo 49	Articolo 36
1.           Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione	1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’articolo 50
2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi
3. La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatto salvo quanto previsto dai commi 4, 5 e 6
4. In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto
5. Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata
6. È comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro

Appare subito evidente come mentre nel Codice del 2016 il principio di rotazione veniva solamente richiamato per trovare poi una disciplina più di dettaglio nelle Linee Guida ANAC e nella giurisprudenza, oggi trova una puntuale disciplina proprio all’interno del nuovo testo codicistico.

Il primo comma dell’articolo 49 riafferma l’obbligatorietà dell’applicazione del principio di rotazione nell’ambito degli affidamenti sotto soglia comunitaria di lavori, servizi e forniture.

DIVIETI PER IL CONTRAENTE USCENTE

Nella Relazione illustrativa che accompagna il testo del nuovo Codice si può leggere: “In continuità con la disciplina pregressa e con le previsioni delle Linee Guida ANAC n. 4 si impone il rispetto del principio di rotazione già nella fase degli inviti, con lo scopo di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della commessa da realizzare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (Consiglio di Stato, sez. V., 12 giugno 2019, n. 3943).

Ciò trova conferma nel secondo comma dell’articolo 49, nella parte in cui si vieta sia l’affidamento che l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente. In quanto preclusa l’aggiudicazione dell’appalto al contraente uscente appare evidente l’assoluta inutilità di invitarlo alla procedura di gara. Pertanto:

• È vietato un nuovo affidamento diretto al contraente uscente;
• È vietato l’invito alla procedura negoziata al contrante uscente, stante l’impossibilità di una nuova aggiudicazione allo stesso.

Come si legge dal testo non vengono invece poste limitazioni ad un nuovo invito per operatori economici già precedentemente invitati ma non risultati aggiudicatari.

Con riferimento al divieto di nuovo affidamento o aggiudicazione ad un contraente uscente, la norma non fa più riferimento a limiti temporali bensì si limita ad indicare “due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.

Pertanto da un punto di vista temporale, non ci sono limiti in mesi o anni ma semplicemente l’appalto non deve essere quello immediatamente successivo, comportando quindi solamente di “saltare un turno”.

Dal punto di vista dell’oggetto dell’appalto, non è preclusa ad un precedente contrente l’assegnazione di un qualsiasi appalto ma solamente di quello che abbia ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.

La norma aggiunge anche la possibilità che ogni stazione appaltante distingua gli affidamenti in fasce in base al valore economico.

Se tale ripartizione in fasce sia stata previamente effettuata dalla stazione appaltante, il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applicherà poi con riferimento a ciascuna fascia solo all’interno di essa.

ECCEZIONI AL DIVIETO DEL CONTRAENTE USCENTE

Il 4 comma dell’articolo 49 prevede che il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto SOLO in casi motivati dalla sussistenza di precisi requisiti:

• struttura del mercato;
• effettiva assenza di alternative;
• accurata esecuzione del precedente contratto.

La Relazione illustrativa precisa che i richiamati requisiti debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro.

Pertanto non è possibile derogare al principio di rotazione motivando unicamente con l’accurata esecuzione del precedente contratto bensì dovranno contemporaneamente sussistere motivazioni legate alla struttura del mercato e all’effettiva ed assoluta assenza di alternative concorrenziali.

Per effetto di ciò viene resa assolutamente residuale e difficilmente percorribile l’ipotesi di un affidamento diretto al precedente affidatario.

SUPERAMENTO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE

Il comma 5 dell’articolo 49 stabilisce che il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata.

Ciò in quanto per questi casi, essendoci la possibilità per TUTTI gli operatori economici in possesso dei requisiti di essere invitati alla procedura negoziata senza alcuna limitazione, non è necessario applicare la rotazione e potrà pertanto essere invitato anche il contraente uscente.

La Relazione illustrativa ci spiega che tale opzione ermeneutica, avallata dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999), si giustifica in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato.

NO ALLA ROTAZIONE INFRA 5000 EURO

Il 6 comma dell’articolo 49 sancisce si può derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.

Le Linee Guida ANAC prevedevano la medesima deroga per affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro. Il nuovo Codice ha ritenuto di confermare e, anzi, estendere, tale previsione, che favorisce la semplificazione e velocizzazione degli affidamenti di importo minimo.

 

Dott. Giulio Delfino

 

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