Il principio di rotazione per gli affidamenti sotto soglia comunitaria è finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore dell’operatore economico uscente in violazione del principio di concorrenza. Inoltre è volto a favorire la distribuzione delle opportunità degli operatori economici, specie se micro, piccole e medie imprese, di essere affidatari di un contratto pubblico.
Si tratta di uno dei principi più dibattuti della contrattualistica pubblica su cui è nuovamente intervenuto il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con sentenza n. 532/2023 del 16 gennaio 2023, affrontando il caso della partecipazione dell’uscente (non invitato) in RTI con altro operatore economico invitato.
LA PARTECIPAZIONE IN RTI DEI NON INVITATI
La prima questione che affrontano i Giudici di Palazzo Spada è se un operatore economico invitato a una procedura negoziata sia legittimato a presentare offerta in raggruppamento temporaneo con altro soggetto non destinatario di invito.
Secondo il Consiglio di Stato non si rinviene né nel Codice né nelle direttive comunitarie alcuna preclusione per cui un soggetto invitato a una procedura negoziata presenti un’offerta in raggruppamento temporaneo. La stazione appaltante ha dato corretta applicazione all’articolo 48 comma 11 del Codice che così recita: “In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l’operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”.
Difatti la lettera di invito prevedeva che il concorrente invitato singolarmente potesse presentare offerta quale mandatario di operatori riuniti.
Pertanto secondo il Consiglio di Stato è pienamente legittima la partecipazione di un operatore economico non invitato in RTI con altro soggetto non destinatario di invito.
IL RISPETTO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE
Una volta chiarito che il concorrente invitato potesse presentare offerta in associazione temporanea con altra impresa, i Giudici hanno affrontato la questione del rispetto del principio di rotazione.
A tal proposito nella sentenza si legge: “Il principio di rotazione che in verità è un criterio, trattandosi di una regola, in questo caso è totalmente inconferente. Tale principio, se inteso in modo distorto (come talora accade e come è accaduto in questo caso) finisce per concretizzare una causa di esclusione dalle gare, da un lato non codificata, dall’altro in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza sul quale, occorre ricordare, si fonda tutto il sistema degli appalti”.
Il Consiglio di Stato prosegue affermando: “In un caso come quello qui esaminato, richiamare il principio di rotazione a sostegno della tesi secondo cui un soggetto invitato ad una procedura negoziata non potrebbe associarsi con un altro soggetto, in quanto precedente destinatario di inviti o di affidamenti, non trova alcun riscontro nel Codice, nella direttiva 24/2014 e, non è superfluo precisarlo, nel comune buon senso. Si impedirebbe la formazione di raggruppamenti, di normali cooperazioni tra imprese, per il fatto che una delle imprese in raggruppamento, potrebbe essere stata destinataria di altri affidamenti da parte della Stazione appaltante, dimenticando che, per il solo fatto che l’operatore economico interessato si è presentato in raggruppamento, non può considerarsi l’affidatario uscente dell’appalto, così come inevitabilmente, l’appalto ha un diverso oggetto rispetto al precedente”.
I Giudici concludono che: “Impedire la formazione spontanea di raggruppamenti invocando l’applicazione del principio di rotazione è una violazione frontale del principio del favor partecipationis oltreché una messa in discussione della stessa natura e ammissibilità del raggruppamento che, come noto, non possiede, certo, un’autonoma soggettività, giacché ciascuna delle imprese che vi prendono parte mantiene la propria individualità personale; dal raggruppamento deriva comunque un soggetto nuovo, caratterizzato da unitarietà di tipo organizzativo e funzionale, pur senza alcun riconoscimento di personalità giuridica”.
I Giudici ravvisano che se l’operatore economico si è presentato in raggruppamento non può considerarsi l’affidatario uscente dell’appalto bensì assume una nuova soggettività.
CONCLUSIONI
Quindi secondo il Consiglio di Stato la partecipazione dell’uscente (non invitato) in RTI con altro operatore economico invitato non viola il principio di rotazione ed è pienamente legittima.
