Le giustificazioni dell’offerta anomala sono tematica molto delicata e da sempre oggetto di particolare attenzione da parte della giurisprudenza amministrativa.
Il TAR Roma, Sezione Terza Quater, con sentenza n. 2858/2023 è di recente intervenuto sullo specifico aspetto della modifica del costo della manodopera in sede di giustificazioni rispetto a quanto dichiarato in sede di offerta economica.
IL CASO IN ESAME
Nel caso in analisi la stazione appaltante aveva deciso l’esclusione poiché il totale delle voci del costo dettagliate nei giustificativi dell’offerta è risultato maggiore rispetto al costo complessivo offerto e riportato nell’offerta economica in sede di gara. Vi era inoltre una discrepanza tra i costi relativi alla manodopera espressi nell’offerta economica e quelli dichiarati nei giustificativi. Infine i costi orari risultavano inferiori rispetto alle previsioni del CCNL indicato con riferimento ai profili professionali corrispondenti.
L’impresa esclusa dalla gara ha però proposto istanza di autotutela, chiedendo alla stazione appaltante di rivalutare i propri giustificativi riformulati: la stessa riformulava le giustificazioni che presentavano un notevole abbassamento del costo orario, tale da giustificare il costo del lavoro – in rapporto di asserita congruità con i CC.N.L.
In concreto l’operatore economico ha modificato i valori orari applicati, il monte ore richiesto, il costo orario, ore previste non lavorate, trovando diverse collocazioni delle voci di costo correlati alla commessa. In più ha prodotto una tabella riportante le effettive assenze degli ultimi anni del personale aziendale, al fine di dimostrare lo scostamento dal divisore per le assenze previsto dalle Tabelle Ministeriali.
All’esito di tale riformulazione la stazione appaltante ha ritenuto congruo il costo del personale e pertanto anche le giustificazioni presentate, aggiudicando l’appalto.
I MOTIVI DI RICORSO
Avverso il provvedimento di aggiudicazione proponeva ricorso la seconda classificata lamentando un’ingiustificata modifica dell’offerta in relazione ad uno dei suoi aspetti essenziali e cioè il “costo della manodopera” da parte dell’aggiudicataria, nel quadro del procedimento giustificativo ed in particolare tra fase dell’offerta e fase delle giustificazioni. Si è pertanto asserita una violazione del principio di immodificabilità dell’offerta economica.
LA POSIZIONE DEL TAR LAZIO
Il TAR parte dalla premessa che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato ad accertare l’attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla P.A., insindacabile in sede giurisdizionale salvo che per ragioni legate alla eventuale(e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’Amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta.
Entrando poi più nello specifico i Giudici rilevano che: “il concorrente di una gara pubblica, al fine di giustificare la congruità dell’offerta, può rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile indicate inizialmente nell’offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tali da pervenire ad un’offerta diversa rispetto a quella iniziale, essendo ammissibile la modifica delle giustificazioni presentate nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia”.
In particolare, in relazione al costo orario medio del lavoro emergente dalle tabelle ministeriali di riferimento, il TAR evidenzia che: “la giurisprudenza ha ulteriormente puntualizzato che esso è frutto di una ricostruzione su basi statistiche, non costituisce un parametro assoluto e inderogabile, con la conseguenza che gli scostamenti dei relativi valori, specie se non particolarmente rilevanti e inerenti a profili accessori della retribuzione, non comportano automatica esclusione dalla gara, dovendosi piuttosto valutare il loro concreto rilievo nell’ambito del complessivo giudizio discrezionale sulla possibile anomalia dell’offerta. Pertanto, l’eventuale riduzione del costo del personale operata da un concorrente nella propria offerta economica mediante uno scostamento dai valori indicativi contenuti nelle tabelle ministeriali non determina l’automatica esclusione del concorrente dalla gara, ma impone all’Amministrazione di indagare la congruità dell’offerta nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia, consentendo all’impresa interessata di presentare giustificazioni e chiarimenti idonei a dimostrare in concreto l’affidabilità e sostenibilità della propria offerta”.
Sul tema della modificazione delle voci di costo durante il procedimento di verifica dell’anomalia i Giudici affermano che: “non sono a priori inammissibili modifiche delle giustificazioni ovvero giustificazioni sopravvenute, come pure eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime, a condizione che – al momento dell’aggiudicazione – l’offerta risulti nel suo complesso affidabile, ossia dia garanzia di una seria esecuzione del contratto. Tale conclusione è del resto coerente con le finalità del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, che si svolge nel contraddittorio dell’operatore economico al fine, appunto, di concretamente verificare l’adeguatezza e plausibilità dell’offerta, alla luce delle richieste di chiarimenti effettuate dalla stazione appaltante”.
La parte più interessante della sentenza è poi la seguente: “Del pari è stata ritenuta ammissibile la variazione del costo di una delle voci della manodopera che non abbia una significativa incidenza sulla complessiva struttura dei costi della manodopera, così come, più in generale, una variazione dei singoli costi che abbia una incidenza percentuale sul costo generale che non superi il limite di tollerabilità – coincidente con la sostanziale alterazione dei termini essenziali dell’offerta ovvero con la significativa variazione dei suoi importi – in coincidenza del quale può ritenersi compromessa l’affidabilità economica dell’offerta nel suo complesso”.
Peraltro il TAR rileva che nel caso in esame la dedotta variazione del costo della manodopera non avesse una significativa incidenza sulla complessiva struttura dei costi della manodopera, apportando una riduzione dell’importo pari al solo 1,64%.
Viene quindi respinto il ricorso e confermata l’aggiudicazione.
CONCLUSIONI
Pertanto dalla sentenza analizzata possiamo concludere che:
- il costo orario medio è frutto di una ricostruzione su basi statistiche e non costituisce un parametro assoluto e inderogabile;
- non sono a priori inammissibili modifiche delle giustificazioni ovvero giustificazioni sopravvenute, come pure eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime, a condizione che l’offerta risulti nel suo complesso affidabile;
- è ammissibile la variazione del costo di una delle voci della manodopera che non abbia una significativa incidenza sulla complessiva struttura dei costi della manodopera;
- è ammissibile una variazione dei singoli costi che abbia una incidenza percentuale sul costo generale che non superi il limite di tollerabilità, coincidente con la sostanziale alterazione dei termini essenziali dell’offerta ovvero con la significativa variazione dei suoi importi.
Dott. Giulio Delfino
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