L’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, è uno strumento che fino ad oggi in Italia ha UNICAMENTE consentito agli operatori economici privi di alcuni requisiti richiesti di poter partecipare comunque ad una gara, facendoseli prestare da altra impresa che ne fosse in possesso.
Lo schema di nuovo Codice dei Contratti Pubblici contiene un’importante novità in tal senso, consentendo l’uso dell’avvalimento ANCHE per migliorare la propria offerta (c.d. avvalimento premiale), fino ad oggi sempre vietato.
L’AVVALIMENTO FINO AD OGGI
L’articolo 89 del D.Lgs. 50/2016 disciplina l’avvalimento prevedendo che l’operatore economico possa soddisfare la richiesta relativa al possesso di alcuni requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara avvalendosi delle capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Pertanto l’uso di tale istituto era stato circoscritto solamente a finalità di ammissione dell’operatore economico.
La giurisprudenza amministrativa aveva infatti più volte espressamente affermato che l’avvalimento è un istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica.
L’AVVALIMENTO NEL NUOVO CODICE
L’articolo 104 dello schema di nuovo Codice dei Contratti Pubblici, dedicato proprio all’avvalimento,
al comma 4 recita: “L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta (…)”
Pertanto il nuovo Codice prevede espressamente la possibilità di ricorrere all’avvalimento per migliorare la propria offerta e cercare di conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica, contemporaneamente alla conferma del suo impiego per soddisfare i requisiti di ammissione alla gara.
Il comma 12 del richiamato articolo 104 pone un vincolo all’avvalimento premiale, nella misura in cui sancisce: “Nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione”.
Quando l’avvalimento è finalizzato a migliorare l’offerta pertanto l’impresa ausiliaria non potrà partecipare alla gara.
Questo introduce però un’ulteriore novità, ovvero che nei casi di avvalimento sui soli requisiti di ammissione non vi sarà più incompatibilità di partecipazione contemporanea alla gara di ausiliaria e ausiliata, cosa fino ad oggi espressamente vietata.
Dott. Giulio Delfino
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