Anche nel nuovo Codice degli Contratti Pubblici (Dl.Lgs. 36/2023), è prevista la possibilità di riservare la partecipazione agli appalti, anche sopra soglia comunitaria, a cooperative e consorzi sociali.
L’articolo 61 del Codice rubricato “contratti riservati”, infatti, prevede la possibilità di pubblicare gare a cui possano partecipare solo operatori economici il cui organico sia composto per il 30% da soggetti con disabilità o svantaggiati.
GLI APPALTI RISERVATI NEL VECCHIO CODICE
Tale possibilità era già prevista anche nell’ambito del D.lgs 50/2016, che all’articolo 112 contemplava la possibilità di creare una riserva di partecipazione, oppure di esecuzione in materia di appalti pubblici, per quegli operatori economici il cui scopo principale fosse l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate, sempre che il 30 per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici fosse composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati.
Nella vecchia impostazione la riserva era considerata anche quale “condizione di esecuzione”, derivandone che chiunque potesse partecipare alla gara, a patto che l’aggiudicatario assumesse poi persone disabili/svantaggiate nella quota minima richiesta dal bando di gara.
Già con il vecchio articolo 112 gli appalti riservati potevano essere svolti anche per importi superiori alla soglia di rilevanza comunitaria, così come per tutte le tipologie di appalti/concessioni, senza alcun limite di oggetto.
GLI APPALTI RISERVATI NEL NUOVO CODICE
Il testo dell’art. 61 del D.Lgs. 36/2023 prevede, oltre ad una definizione più puntuale della stessa categoria dei contratti riservati ed un ampliamento della definizione di soggetti svantaggiati, una nuova e più articolata regolamentazione degli stessi.
Il testo della norma recita: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e quelle di concessione o possono riservarne l’esecuzione a operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate, o possono riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30 per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati”.
Innanzitutto viene ristretto l’ambito di applicazione soggettivo dei contratti riservati, stabilendo che le stazioni appaltanti o gli enti concedenti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto o concessione, per l’esecuzione, SOLO ad operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi che abbiano per scopo principale l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate.
ULTERIORI CATEGORIE TUTELATE
Un elemento di novità è l’introduzione nell’articolo 61 della previsione per cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti inseriscano nei bandi, negli inviti e negli avvisi, sotto forma di requisiti necessari ovvero di requisiti premiali, meccanismi e strumenti idonei a realizzare non soltanto l’inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, ma anche le pari opportunità generazionali e di genere.
Nello specifico, il quarto comma dell’Allegato II.3 al Codice prevede che, in caso di aggiudicazione, almeno il 30% delle assunzioni per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione delle attività ad esso connesse sia soddisfatto con l’occupazione giovanile e femminile. Le stazioni appaltanti possono però escludere totalmente o ridurre quantitativamente tale vincolo, motivando l’impossibilità di attuazione nel caso specifico con riguardo ad aspetti di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.
Ovviamente, caso per caso, dovrà essere valutato dalla stazione appaltante se, oltre alla tutela prevista per le fasce deboli e per il personale uscente, sia possibile aggiungere ulteriori riserve a favore di pari opportunità e occupazione giovanile.
APPALTI RISERVATI ALLE COOPERATIVE SOCIALI NEL SOTTO SOGLIA
Anche in vigenza della nuova normativa, nell’ambito del sotto soglia resta poi sempre utilizzabile la procedura negoziata riservata alle cooperative sociali ex articolo 5 della L. 381/1991. L’articolo 5, comma 1, della legge n. 381/1991 infatti conferisce il potere discrezionale di conferire, mediante la stipulazione di una convenzione, “la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate”, sempre nel rispetto “di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei princìpi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza”.
ULTERIORE RISERVA PER APPALTI DI SERVIZI SOCIALI E DI ALTRI SERVIZI NEI SETTORI ORDINARI
All’articolo 129 del D.Lgs. 36/2023 è prevista inoltre la facoltà per le stazioni appaltanti di riservare a specifici enti il diritto di partecipare alle procedure per l’affidamento dei servizi sanitari, sociali e culturali individuati nell’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE.
Gli enti oggetto di questa disposizione dovranno avere come obiettivo statutario il perseguimento di una missione di servizio pubblico legata alla prestazione dei servizi previsti per la riserva, prevedere un vincolo di reinvestimento dei profitti, per il conseguimento degli obiettivi statutari e strutture di gestione o proprietà degli enti devono essere basate su principi partecipativi o di azionariato dei dipendenti, ovvero richiedere la partecipazione attiva di dipendenti, utenti o soggetti interessati.
La riserva sarà possibile soltanto a favore di enti che nei 3 anni precedenti all’affidamento siano stati già aggiudicatari di un appalto o di una concessione per i servizi previsti per la riserva e la durata massima del contratto non potrà superare i tre anni.
Tale riserva, rispetto a quella di cui all’articolo 61, presenta le seguenti particolarità:
- AMBITO – questa è utilizzabile soltanto a specifici servizi quali quelli sanitari, sociali e culturali, mentre quella di cui all’articolo 61 è generica rivolta potenzialmente a qualunque tipologia di servizio
- CONTRAENTI – mentre quella di cui all’articolo 61 è rivolta a cooperative e consorzi con finalità di reinserimento sociale, questa rispetto ai soggetti attuatori ha vincoli maggiormente stringenti, ad esempio relativi alla destinazione dei profitti e al ruolo aziendale dei dipendenti.
CONCLUSIONI
Pertanto anche a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, l’istituto dei contratti riservati, che trova il suo riferimento giuridico non più all’articolo 112 bensì ora all’articolo 61del D.Lgs. 36/2023, risulta confermato, rafforzato e implementato. Non soltanto sarà ancora possibile riservare gli appalti sopra e sotto soglia, ma vengono ampliate anche le categorie dei soggetti svantaggiati e fragili, oltre ad essere presente un arricchimento ulteriore dato dalla facoltà di tutelare altresì le pari opportunità di genere e generazionali.
Dott. Giulio Delfino
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