La disciplina del “sotto soglia” nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici ricalca molto quella introdotta con i decreti semplificazioni e si fonda sostanzialmente su affidamenti diretti con soglie più alte e procedure negoziate fino alle soglie comunitarie. Una novità è stata però inserita già in sede di legge delega, trovando poi spazio nel nuovo dettato normativo e riguarda il divieto di utilizzare il sorteggio come metodo di selezione degli invitati per le procedure negoziate sotto soglia comunitaria nel caso in cui sia previsto un numero massimo di operatori da invitare.
Ma senza il sorteggio, strumento fino ad oggi utilizzato nella quasi totalità dei casi, quali metodi potranno sostituirlo?
IL TESTO DEL CODICE
L’articolo 50 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (Dl.Lgs. 36/2023), al suo comma 2 stabilisce che “Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”.
L’Allegato II.1 al Codice, all’articolo 2 che disciplina proprio le indagini di mercato prodromiche alle procedure negoziate, prevede che: “Nel caso in cui sia previsto un numero massimo di operatori da invitare, l’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica anche i criteri utilizzati per la scelta degli operatori. Tali criteri devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al terzo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato”.
Tale importante norma ci dice due cose sulle nuove modalità di invito:
- I criteri di selezione devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza;
- Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti quando è impossibile il ricorso ai precedenti criteri.
In primo luogo vengono pertanto individuate le caratteristiche che devono avere i nuovi criteri di selezione degli invitati.
Inoltre si specifica che il divieto del sorteggio non è assoluto ma viene meno quando l’utilizzo di altri criteri sia impossibile o comporti per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura: tradotto quando abbia l’effetto di allungare inutilmente i tempi della procedura.
La norma precisa che qualora il RUP decida di utilizzare il criterio del sorteggio debba motivarlo in determina a contrarre con le ragioni precedentemente indicate.
ORDINE CRONOLOGICO DI ARRIVO DELLE MANIFESTAZIONI DI INTERESSE
Come detto l’articolo 2 dell’Allegato II.1 indica che i criteri per l’invito devono essere, al tempo stesso, oggettivi, pro concorrenza, non discriminatori, proporzionali e trasparenti.
Il primo, forse l’unico, metodo selettivo che possa rispondere contemporaneamente a tutte queste prescrizioni è l’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse, metodo già utilizzato da qualche stazione appaltante negli anni di vigenza del vecchio Codice.
Infatti la selezione per ordine di arrivo delle manifestazioni di interesse è criterio:
- sicuramente oggettivo in quanto non si fonda su caratteristiche degli operatori economici interessati,
- che non limita la concorrenza perché consente a tutti di inviare la propria manifestazione premiando i più rapidi e solerti,
- che non discrimina in alcun modo tra gli operatori perché basa la selezione unicamente sul tempo di invio della manifestazione,
- proporzionale in quanto semplice e di facile utilizzo, pienamente in linea con l’intento semplificativo alla base della rivisitazione delle procedure sotto soglia comunitaria,
- assolutamente trasparente perché, considerato l’obbligo di utilizzo delle piattaforme telematiche, sarà il sistema informatico a registrare l’ordine temporale di arrivo senza possibili dubbi o errori.
Oltre a tali considerazioni va evidenziato, non da ultimo, che tale metodo è molto celere e consente pertanto di addivenire immediatamente dopo il termine di scadenza alla lista per gli inviti. È proprio l’Allegato II.1 al Codice che indica gli oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura quale causa per la deroga al divieto del sorteggio. Nel caso del metodo dell’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse, al contrario, si assicura la massima celerità nella prosecuzione della procedura per arrivare a una rapida conclusione.
LE PROBLEMATICHE LEGATE ALL’UTILIZZO DI ALTRI CRITERI
L’impiego di altri criteri, basati magari su requisiti, esperienza o capacità degli operatori economici, prestano invece il fianco a problemi legati all’oggettività, alla possibile discriminazione e limitazione della concorrenza.
Poniamo ad esempio il caso che sia utilizzato un criterio che premia chi tra gli operatori economici ha maggiori requisiti rispetto a quelli minimi fissati dalla stazione appaltante: potremmo ottenere un innalzamento qualitativo degli operatori economici invitati ma opereremo anche una discriminazione con conseguente minor accesso al mercato per quelli aventi esperienza e fatturato inferiori. Ciò inoltre contrasterebbe palesemente con uno dei principi fondamentali presenti anche nel nuovo Codice, ovvero facilitare l’accesso al mercato alle micro, piccole e medie imprese, che proprio nel sotto soglia dovrebbero invece trovare il loro “habitat” naturale.
Vi è poi da considerare che l’utilizzo di criteri non immediati ma che richiedano una valutazione da parte del RUP comporta inevitabilmente un aggravio di tempi della procedura, elemento di criticità che abbiamo visto essere proprio l’allegato II.1 al Codice a voler scongiurare parlando di oneri incompatibili con il celere svolgimento della procedura.
Facendo l’ipotesi che un RUP decida di selezionare gli operatori economici da invitare sulla base di criteri legati a fatturato, esperienza specifica pregressa e numero di personale dipendente, successivamente al ricevimento di 20/30 manifestazioni presentate dovrebbe aprire un sub procedimento di valutazione di tutte le dichiarazioni presentate per stilare una sorta di classifica che richiederebbe diverse ore e sedute di lavoro. Senza considerare che poi le dichiarazioni dei primi classificati andrebbero verificate e fatte comprovare dagli operatori economici stessi onde scongiurare il rischio di un’impugnazione da parte dei sotto classificati.
Si tratterebbe di fatto di una sorta di gara nella gara con l’effetto opposto a quello di semplificazione che ha mosso il legislatore nella riforma del Codice dei Contratti Pubblici in generale e degli affidamenti sotto soglia comunitaria in particolar modo.
Il paradosso a cui si arriverebbe è che risulti più rapida, tempi alla mano, una procedura aperta piuttosto che una procedura negoziata composta dalla “pre gara” per la selezione e la gara post invito.
CRITERIO DELLA TERRITORIALITÀ
Criteri certamente discriminatori e limitativi della concorrenza sono tutti quelli che a vario titolo siano collegati alla territorialità, come ad esempio la sede degli operatori economici prossima al Comune d’appalto. Ciò, oltre ad essere stato più volte chiarito nel corso degli anni dal Consiglio di Stato e dalla Corte Costituzionale, è stato ribadito anche recentemente dall’ANAC.
Proprio per un caso di selezione degli inviti in una negoziata sotto soglia comunitaria che riservava una quota di inviti a operatori economici con sede nella Regione su cui insisteva il Comune committente, l’Autorità ha ribadito che l’impiego improprio di tali criteri porta alla inammissibile conseguenza di una non accettabile chiusura del mercato verso l’esterno, ossia favorendo unicamente imprese del territorio. Introdurre limitazioni di natura territoriale, in altre parole, potrebbe produrre “effetti discriminatori che (…) la giurisprudenza e l’ANAC censurano in quanto lesivi dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento, concorrenza”. Tutti principi questi che, come abbiamo visto, il nuovo Codice ritiene invece indispensabili per i criteri di selezione degli operatori economici nelle procedure negoziate sotto soglia comunitaria.
I criteri territoriali non sono pertanto utilizzabili per la selezione degli operatori economici da invitare.
INVITO A TUTTI I MANIFESTANTI INTERESSE
Una soluzione per evitare di operare la selezione degli invitati e pertanto aggirare il problema della scelta dei relativi criteri è quella di invitare tutti coloro che abbiano presentato correttamente la propria manifestazione di interesse.
Infatti l’articolo 49 del D.Lgs. 36/2023 al comma 5 stabilisce che il principio di rotazione non si applica quando “l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”.
Ciò in quanto per questi casi, essendoci la possibilità per TUTTI gli operatori economici in possesso dei requisiti di essere invitati alla procedura negoziata senza alcuna limitazione, non è necessario applicare la rotazione e potrà pertanto essere invitato anche il contraente uscente.
La Relazione illustrativa ci spiega che tale opzione ermeneutica, avallata dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999), si giustifica in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato.
CONCLUSIONI
Pertanto il criterio più celere e coerente col dettato del nuovo Codice per la selezione degli inviti alle procedure negoziate sotto soglia appare essere quello dell’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse, fermo restando che il divieto del criterio del sorteggio non è assoluto ma può essere superato con adeguata motivazione.
Parimenti valida resta poi l’opzione di invitare tutti coloro che hanno correttamente manifestato l’interesse alla procedura negoziata, evitando ogni problematica legata alla scelta dei criteri selettivi.
Dott. Giulio Delfino
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