PARI OPPORTUNITÀ NEI CONTRATTI RISERVATI: il Governo adotta le LINEE GUIDA

Nelle scorse settimane è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto 20 giugno 2023 della Presidenza del Consiglio dei Ministri recante le Linee guida volte a favorire le pari opportunità generazionali e di genere, nonché l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità nei contratti riservati. Un Dpcm attuativo che dunque contiene una norma di dettaglio relativa alla disciplina contenuta all’Articolo 61 e il relativo Allegato II.3 del nuovo Codice degli Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023). Quali sono i risvolti pratici e i chiarimenti forniti dal testo attuativo rispetto all’applicazione concreta della norma del nuovo Codice?

I VARI STRUMENTI DI TUTELA DELLE PARI OPPORTUNITÀ GENERAZIONALI E DI GENERE PREVISTI DALLA NORMA.

1. REQUISITI PER LO PIÙ DI NATURA DOCUMENTALE E CERTIFICATIVA CHE DEVONO CARATTERIZZARE L’OPERATORE ECONOMICO, previsti dai commi 1, 2 e 3, dell’art. 1 dell’allegato II.3 del nuovo Codice, derivano direttamente dalla legge e si applicano anche in mancanza di espressa previsione nel bando di gara, malgrado sia comunque ritenuto opportuno che la stazione appaltante li indichi espressamente sia nel bando che nel contratto.

Cambiano a seconda delle dimensioni e delle caratteristiche dell’operatore economico e si tratta di:

• Rapporto sulla situazione del personale – per gli operatori economici pubblici e privati che occupano oltre cinquanta dipendenti.

Gli operatori economici suddetti devono produrre copia dell’ultimo rapporto sulla situazione del personale che essi sono tenuti a redigere ai sensi dell’art. 46 del codice delle pari opportunità edi cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, con attestazione della sua conformità a quello eventualmente già trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e ai consiglieri regionali di parità.

Conseguenze della mancata produzione del rapporto sulla situazione del personale e delle relative attestazioni di trasmissione: esclusione della gara;

• Rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile – agli operatori economici che occupano un numero pari o superiore a quindici dipendenti e non superiore a cinquanta.

Il comma 2 impone agli operatori economici suddetti, entro sei mesi dalla conclusione del contratto, di consegnare alla stazione appaltante una relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile.

Conseguenze della mancata produzione della relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile: costituendo obbligo da adempiersi a valle della stipulazione del contratto, a differenza degli effetti derivanti dalle omissioni previste dal comma 1, non conduce all’esclusione dalla gara ma all’applicazione delle penali di cui al comma 6 dell’art. 1 dell’allegato II.3;

• Dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro delle persone con disabilità, nonchè una relazione che chiarisca l’avvenuto assolvimento degli obblighi previsti a carico delle imprese dalla legge 12 marzo 1999, n. 68 – Per gli operatori economici che occupano un numero pari o superiore a quindici dipendenti e non superiore a cinquanta.

Il comma 3 impone agli operatori economici suddetti, entro sei mesi dalla conclusione del contratto, di consegnare alla stazione appaltante una dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro delle persone con disabilità, nonchè una relazione che chiarisca l’avvenuto assolvimento degli obblighi previsti a carico delle imprese dalla legge 12 marzo 1999, n. 68, e illustri eventuali sanzioni e provvedimenti imposti a carico delle imprese nel triennio precedente la data di scadenza della presentazione delle offerte. Tale relazione deve essere trasmessa anche alle rappresentanze sindacali aziendali.

Questo specifico obbligo di cui al comma 3 si aggiunge a quello già previsto, in via generale, dall’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, la quale peraltro prevede che il relativo assolvimento sia richiesto anche agli operatori economici con più di cinquanta dipendenti, con espressa previsione nel bando di gara.

Conseguenze della mancata produzione: l’applicazione delle penali di cui al comma 6 dell’art. 1 dell’allegato II.3, da commisurarsi in base alla gravità della violazione e proporzionali rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni dello stesso.

2. CLAUSOLE CONTRATTUALI E MISURE PREMIALI PREVISTE AI COMMI 4 E 5 DELL’ART. 1 DELL’ALLEGATO II.3.

Viene richiesto alle stazioni appaltanti di inserire all’interno dei bandi di gara tali clausole e misure premiali, concretizzando i principi contenuti nella primaria e tenendo conto delle specificità dei settori in cui agiscono le gare d’appalto, delle tipologie specifiche di contratto nonché del loro oggetto.

In particolare, si prevede che costituiscano requisiti necessari dell’offerta:

1. l’aver assolto, al momento della presentazione dell’offerta stessa, agli obblighi in materia di lavoro delle persone con disabilità di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68;
2. l’assunzione dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all’occupazione giovanile sia all’occupazione femminile.

COME SI DEFINISCE IL 30% DA DESTINARE RISPETTIVAMENTE A GIOVANI E DONNE?

Gli obiettivi di incremento occupazionale giovanile e di genere che si intendono perseguire costituiscono due distinti obiettivi, questo significa che nelle procedure di affidamento l’incremento dell’occupazione giovanile rispetto e quello dell’occupazione femminile si devono intendere come target distinti, e dunque facendo sì che le due quote vadano a sommarsi.

Un esempio pratico potrebbe essere quello di un’azienda che si impegna all’incremento del 30% componendolo con il 20% di giovani e il 10%di donne: se tali percentuali non rispecchiano i criteri per l’applicazione delle deroghe indicati di seguito, la suddetta azienda andrà esclusa.

Altri elementi da tenere in considerazione rispetto alla formazione della quota del 30%, questa volta dalla prospettiva degli operatori economici, sono:

• in ordine alla platea di lavoratori da considerare per il calcolo della percentuale si deve fare riferimento al numero complessivo di nuove assunzioni da impiegare lungo l’arco temporale di esecuzione del contratto;
• le assunzioni da destinare a occupazione giovanile e femminile si identificano con il perfezionamento di contratti di lavoro subordinato disciplinati dal decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, e dai contratti collettivi sottoscritti dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative a livello nazionale;
• le quote di cui comma 4 dell’art. 1 dell’allegato II.3, sono calcolate sul totale delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per le attività ad esso connesse e strumentali, restando invece irrilevante la concreta ripartizione delle stesse assunzioni tra appaltatore e subappaltatore.

CLAUSOLE DI PREMIALITÀ PREVISTE DAL COMMA 5 DEL MEDESIMO ART. 1: COME POSSONO COSTRUIRLE CONCRETAMENTE LE STAZIONI APPALTANTI?

Le linee guida ci forniscono vari esempi di come stazioni appaltanti potranno prevederle all’interno dei bandi di gara:

Criterio di valutazione	Ipotesi di modalità di attribuzione del punteggio
Possesso della certificazione di responsabilità sociale ed etica SA 8000 o equivalente	Si = X punti No = 0 punti
Natura di cooperativa sociale dell’impresa ai sensi dell’art. 1, comma 1, lettera b), della legge 8 novembre 1991, n. 381, a condizione che le persone con disabilità impiegate siano almeno il 30 per cento dei lavoratori della cooperativa (al netto cioè delle altre categorie di lavoratori svantaggiati di cui all’art. 4 della legge n. 381 del 1991).	≥ 50% = Y + X punti ≥ 30% = Y punti < 30% = 0 punti
Imprese o start-up di cui siano titolari persone con disabilità o di cui la maggioranza dei soci siano persone con disabilità o che abbiano persone con disabilità nel ruolo di presidente, amministratore delegato, direttore generale.	Si = X punti No = 0 punti
Impiego o assunzione di persone con disabilità in quota eccedente l’obbligo minimo di legge.	X p per ogni unità eccedente l’obbligo minimo di legge
Impiego o assunzione, anche nell’ambito della quota obbligatoria per legge, di persone con grado di invalidità pari o superiore all’80%.	X p per ogni unità con grado di invalidità pari superiore all’80 per cento
Assenza di verbali di discriminazione di genere. Sarà valutata l’assenza, nei tre anni antecedenti la data di presentazione dell’offerta, di verbali di conciliazione extragiudiziale per discriminazione di genere (articoli 37-41 del decreto legislativo n. 198 del 2006) con Ufficio consigliera di parità	Si = X punti No = 0 punti
Previsione nell’organico aziendale della figura del disability manager	Si = X punti No = 0 punti
Adozione di strumenti di conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro per i propri dipendenti, nonché modalità innovative di organizzazione del lavoro che prevedano: a)        asilo nido aziendale convenzionato inclusivo; b)        misure di flessibilità oraria in entrata, uscita, roll up; c)        telelavoro o smart working; d)        part-time, aspettativa per motivi personali; e)        integrazione economica a congedi parentali; f)         benefit di cura per infanzia e anziani/disabili non autosufficienti e loro familiari; g)        sportello informativo su non discriminazione/pari opportunità/inclusione persone con disabilità; h)        forme di comunicazione esterna e interna o aziendale (intranet) accessibile; i)         i) formazione sui temi delle pari opportunità e non discriminazione della inclusione delle persone con disabilità; j)         adesione a network territoriali per la parità; k)        identificazione di una figura aziendale per le politiche anti discriminatorie (es. caso di partecipazione diversity manager); l)         attuazione di accomodamenti ragionevoli finalizzati alla inclusione delle persone sorde (servizi-ponte); m)      adozione di servizi di sicurezza sul lavoro specificamente rivolti alle persone con disabilità;	Adozione di meno di 4 strumenti = 0 punti fra 4 e 6 strumenti = Ypunti 7 o più strumenti = Xpunti Nel caso di partecipazione di RTI o Consorzi verrà attribuito il punteggio in proporzione alla quota di esecuzione del servizio di ciascun impresa del RTI
Imprese o cooperative sociali il cui direttivo è costituito per la maggioranza da giovani tra i diciotto e i trentacinque anni	Si = X punti No = 0 punti
Imprese o start-up in cui la compagine societaria sia composta, per oltre la metà numerica dei soci e di quote di partecipazione, da soggetti di età inferiore ai 36 anni.	Si = X punti No = 0 punti
Adozione di un welfare aziendale orientato a fornire sostegno ai giovani dipendenti attraverso i seguenti interventi: a)        adozione di misure idonee a favorire la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro; b)        adozione di una formazione professionale dedicata ai giovani dipendenti con l’attivazione di percorsi formativi specifici per l’inserimento nel contesto aziendale delle nuove figure professionali e per l’aggiornamento costante delle risorse presenti; c)        adozione di una formazione professionale dedicata ai giovani dipendenti con l’attivazione di corsi finalizzati a promuovere la cybersecurity, l’acquisizione di digital skills e l’utilizzo consapevole e responsabile delle piattaforme digitali.	Adozione di 3 interventi: X punti Adozione di 2 interventi: Y punti Adozione di 2 interventi: Z punti Adozione di 0 interventi: 0 punti
Dimostrazione che la propria attività aziendale ha prodotto un beneficio specifico sui giovani di età inferiore a 36 anni. La valutazione dell’impatto generato deve essere prodotta utilizzando lo standard di valutazione esterno di cui all’Allegato n. 4 annesso alla legge dicembre 2015, n. 308	Si = X punti No = 0 punti

COME E QUANDO È POSSIBILE DEROGARE AL DISPOSITIVO DELL’ALLEGATO II.3 DELL’ARTICOLO 61 DEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI, FINALIZZATO ALLA PROMOZIONE DELL’OCCUPAZIONE GIOVANILE E FEMMINILE E DELL’INSERIMENTO DELLE PERSONE DISABILI?  

In questo caso è il comma 7 dell’art. 1 dell’allegato II.3 a venirci in aiuto, con la previsione secondo cui le stazioni appaltanti possono escludere l’inserimento nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti dei requisiti di partecipazione di cui al comma 4, o stabilire una quota inferiore, dandone adeguata e specifica motivazione, qualora l’oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati ne rendano l’inserimento impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

È dunque possibile derogare qualora sussistano i predetti requisiti, con un onere motivazionale che le stazioni appaltanti sono tenute ad esternare attraverso un atto espresso del responsabile della stazione appaltante, prima o contestualmente all’avvio della procedura ad evidenza pubblica. L’esternazione può avvenire nella determina a contrarre o in un atto immediatamente esecutivo della determina stessa.

Il Dpcm attuativo dello scorso 20 Giugno poi il tema della motivazione alle deroghe che dovrà essere adeguata e specifica rispetto al caso concreto e dovrà riportare una specificazione e dimostrazione delle ragioni per cui l’oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati dalla stazione appaltante rendano impossibile l’applicazione delle misure di cui al comma 4 o la rendano contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità  del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

Le Linee Guida forniscono alcuni esempi di quelle che potrebbero essere le ragioni a sostegno della deroga all’ obbligo di assicurare una quota pari almeno al 30%: per quanto attiene all’occupazione giovanile, la deroga si giustificherà nei casi in cui sussistano esigenze specifiche correlate alle caratteristiche delle mansioni da svolgere per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, richiedano, per oltre il 70% delle nuove assunzioni, una pregressa esperienza o specializzazione tali da rendere la fascia anagrafica giovanile con esse incompatibile. Nel caso della quota di genere, potrebbero esserci difficoltà legate ai tassi di occupazione femminile, che, del resto, presentano significative differenziazioni tra settori economici e tipologie di committenza pubblica, in particolari contesti di attività in ragione delle caratteristiche strutturali delle mansioni da svolgere o del contesto di applicazione dei contratti.

DEROGHE PER I SERVIZI AD ALTA INTENSITÀ DI MANODOPERA

Le linee guida hanno chiarito che in tutti casi in cui siano presenti clausole sociali finalizzate alla stabilità occupazionale del personale impiegato ai sensi dell’articolo 57 del D.Lgs. 36/2023, che alla prova dei fatti rappresentano la larga maggioranza della casistica in ambito di contratti riservati, la deroga trova adeguata motivazione nell’obiettivo di garantire la stabilità occupazionale del personale uscente.

 

Avv. Martina Giannetti

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