Il soccorso istruttorio risponde ad una generale ratio antiformalistica nel diritto amministrativo. Nell’ambito dei contratti pubblici è stato introdotto a seguito di previsione delle direttive comunitarie al fine di evitare che l’attenersi in modo eccessivamente stringente alla forma possa danneggiare non soltanto la sostanza, ma anche e soprattutto la qualità delle offerte in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.
La disciplina del soccorso istruttorio trova anche nel nuovo Codice (D.lgs. 36/2023) la sua disciplina all’articolo 101, di cui il Consiglio di Stato ha appena dato una lettura approfondita e chiarificatrice.
LA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO
Nella recente sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 21.08.2023 n. 7870, si analizza l’istituto per come concepito dal nuovo testo, passando in rassegna le varie tipologie di soccorso istruttorio, ma soprattutto dando rilevanza a ciò che il nuovo Codice ha cristallizzato rispetto alla prassi o alla giurisprudenza oppure che ha introdotto ex novo.
LE TIPOLOGIE DI SOCCORSO ISTRUTTORIO
I Giudici di Palazzo Spada hanno così classificato le diverse tipologie di soccorso istruttorio:
- SOCCORSO INTEGRATIVO O COMPLETIVO (comma 1, lettera a, articolo 101 D.Lgs. n. 36), già presente nel vecchio Codice, e che ha lo scopo di recuperare, in termini essenzialmente quantitativi, le carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), a condizione che non si tratti di documenti non allegati, ma comunque acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (per esempio tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
- SOCCORSO SANANTE (comma 1 lettera b articolo 101 D.Lgs. n. 36), già previsto nel vecchio Codice, che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
- SOCCORSO ISTRUTTORIO PROCEDIMENTALE (comma 3 articolo 101 D.Lgs. n. 36): recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale, abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;
- SOCCORSO CORRETTIVO (comma 4): è l’unica vera fattispecie introdotta ex novo e come tale è plausibile ritenerla insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva. Prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.
Dal punto di vista operativo, è utile sottolineare la previsione dell’assegnazione di un termine, ora previsto in misura non inferiore a 5 e non superiore a 10 giorni, entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare a pena di esclusione la documentazione amministrativa, ovvero – ma in questo caso senza automatismi espulsivi – chiarire ed illustrare, nei termini (e nei limiti) della specifica richiesta, il tenore della propria offerta.
CONCLUSIONI
Pertanto l’articolo 101 del Codice conferma le previsioni del vecchio Codice e le prassi giurisprudenziali che lo avevano integrato, introducendo però ex novo il soccorso correttivo dell’offerta tecnica ed economica fino all’apertura delle rispettive buste.
Resta ferma la non soccorribilità degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica), perché questo tipo di previsione si porrebbe in evidente contrasto con il principio di parità dei concorrenti.
Avv. Martina Giannetti
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