Il Consiglio di Stato ha affrontato di recente i temi della suddivisione in lotti, del vincolo di aggiudicazione e del vincolo di partecipazione alla luce della nuova disciplina contenuta nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici all’articolo 58 (D.Lgs. n. 36/2023).
LA SUDDIVISIONE IN LOTTI
In primo luogo l’articolo 58 del nuovo Codice, ai primi due commi, prevede che: “Per garantire la effettiva partecipazione delle micro, delle piccole e delle medie imprese, anche di prossimità, gli appalti sono suddivisi in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Nel bando o nell’avviso di indizione della gara le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti tenendo conto dei princìpi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”.
LIMITE DI AGGIUDICAZIONE E PARTECIPAZIONE AI SINGOLI LOTTI
Il quarto comma dell’articolo 58 si occupa invece del vincolo di aggiudicazione e di partecipazione: “La stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile. Al ricorrere delle medesime condizioni e ove necessario in ragione dell’elevato numero atteso di concorrenti può essere limitato anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare. In ogni caso il bando o l’avviso di indizione della gara contengono l’indicazione della ragione specifica della scelta e prevedono il criterio non discriminatorio di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente tale limite”.
LA POSIZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO
I Giudici di Palazzo Spada, con sentenza n. 8127/2023 della sezione V, affermano che: “laddove il frazionamento è, in via di principio e sia pure tendenzialmente doveroso (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2020 n. 4361) – proprio perché mira ad incrementare il novero dei partecipanti alle gare, elidendo la naturale barriera del sovradimensionamento dei requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria per l’accesso al mercato: (cfr. art. 30, comma 1 d. lgs. n. 50/2016 cit.) – il vincolo di aggiudicazione opera in una (più) discrezionale prospettiva distributiva (propriamente antitrust), intesa come tale a disincentivare la concentrazione di potere economico, a precludere l’accaparramento di commesse da parte operatori ‘forti’, strutturati ed organizzati facenti capo ad unico centro decisionale. Se è, perciò, eccezionale la regola che volta a volta limiti (o precluda o conformi) la partecipazione alle procedure evidenziali, non altrettanto può dirsi in ordine ad un vincolo, come quello correlato al divieto di plurime aggiudicazioni, che, senza precludere la competizione, operi, nei sensi chiariti, in funzione non solo proconcorrenziale, ma propriamente distributiva e antitrust”.
Quindi in primo luogo il Consiglio di Stato definisce quasi doverosa la suddivisione in lotti, ovviamente quando possibile. Opera poi una distinzione tra il carattere eccezionale di una previsione preclusiva del bando alla partecipazione a più lotti per singolo concorrente ed invece il carattere pienamente legittimo, seppur facoltativo, del divieto di plurime aggiudicazioni in funzione pro concorrenziale, distributiva ed antitrust.
IL FOCUS DEL CONSIGLIO DI STATO SUI VINCOLI DI AGGIUDICAZIONE E PARTECIPAZIONE NEL NUOVO ARTICOLO 58
I Giudici ritengono pertanto pienamente legittimo che la stazione appaltante non si limiti a stabilire di suddividere l’affidamento in una pluralità di lotti, ma abbia, nell’esercizio delle proprie più ampie facoltà programmatiche, inteso limitare, in qualunque misura, la possibilità di affidamenti plurimi e cumulativi.
Il Consiglio di Stato svolge poi un’analisi della scelta emersa in sede di elaborazione del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, che all’articolo 58, comma 4 prevede oggi, con più articolata disposizione:
- che la limitazione del numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente sia rimessa, quale mera facoltà, alla stazione appaltante. Questa, ove intenda esercitarla, è tenuta a dare conto, nel corpo degli atti indittivi, della ragione specifica della scelta operata (una alla indicazione del criterio, non discriminatorio, di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente il limite fissato);
- che la giustificazione debba trovare (non generico né vago) ancoraggio nelle concrete caratteristiche della gara ovvero nella prospettiva del perseguimento dell’efficienza della prestazione (il che dà, in definitiva, corpo alla necessità di un sufficientemente circostanziato obbligo motivazionale, di cui non vi era traccia nella previgente disposizione);
- che solo con ulteriore (ma parimenti specifica e formalmente prefigurata) opzione, la stazione appaltante possa decidere di estendere il limite quantitativo a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile;
- che – in prospettiva gradualistica – ed in aggiuntiva considerazione dell’elevato numero atteso dei concorrenti il vincolo di aggiudicazione (con marcata inversione rispetto alla soluzione desumibile dal codice previgente) possa essere integrato dal vincolo di partecipazione (con preventiva fissazione del numero massimo di lotti per i quali, prima ancora che concorrere alla aggiudicazione, sia possibile formulare l’offerta).
CONCLUSIONI
Pertanto, anche alla luce del nuovo articolo 58 D.Lgs. 36/2023, si possono trarre tre considerazioni finali:
- la regola generale della suddivisione in lotti, derogabile solo con adeguata motivazione fondata su ragioni collegate al caso specifico;
- la facoltà della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente, in ottica pro concorrenziale, distributiva ed antitrust;
- l’eccezionalità della preventiva fissazione del numero massimo di lotti per i quali sia possibile formulare l’offerta, che necessita a sua volta di adeguata motivazione fondata su ragioni collegate al caso specifico.
Ad ogni modo l’eventuale mancata suddivisione in lotti, l’eventuale vincolo di aggiudicazione e l’eventuale vincolo di partecipazione devono essere specificamente indicati e motivati nel bando e nella documentazione di gara dalla stazione appaltante.
Dott. Giulio Delfino
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