La modifica dei criteri di valutazione delle offerte, dopo l’apertura delle buste, a favore di un concorrente costituisce una violazione, ancor prima che delle norme del Codice dei Contratti Pubblici, dei principi costituzionali di imparzialità e di par condicio tra concorrenti. Lo ribadisce la sentenza del TAR Lazio, Sezione Seconda Ter, n. 13529 del 1° settembre 2023.
IL FATTO
Nel caso in analisi la Commissione di gara, aperte le buste tecniche dei concorrenti, ha deciso di prendere in considerazione gli estremi di massimo n. 3 contratti, relativi agli ultimi 5 anni per lo svolgimento di servizi analoghi. In sede di gara un concorrente aveva indicato solo due contratti. La produzione di contratti successiva all’apertura delle buste ha però alterato l’esito di gara a favore dello stesso concorrente.
Tale decisione della Commissione è pertanto apparsa illegittima, in quanto avrebbe avuto l’effetto di derogare al bando di gara, non limitandosi alla mera richiesta di chiarimenti ma costituendo una sostituzione ex post del criterio di valutazione.
LA VALUTAZIONE DEL TAR
I Giudici amministrativi hanno ritenuto che tale integrazione ha costituito una surrettizia introduzione di un criterio di valutazione non previsto dalla legge di gara ad opera della Commissione, avendo portato alla valutazione di contratti depositati successivamente all’apertura delle offerte, recanti dati differenti e superiori rispetto a quelli dichiarati in sede di gara, il che ha determinato l’attribuzione al concorrente di un maggior punteggio.
Per il TAR la stessa legge di gara, nel prescrivere che i subcriteri di competenza della Commissione avrebbero dovuto essere stabiliti “preventivamente”, altro non faceva che riprendere consolidati principi, anche giurisprudenziali, legati alla tutela della trasparenza nella conduzione delle pubbliche gare. Come noto, infatti, “la commissione giudicatrice può autovincolare la discrezionalità ad essa attribuita dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma, ad ulteriore garanzia della trasparenza del percorso motivazionale che presiede all’attribuzione dei punteggi per le offerte, solo specificando le modalità applicative di tale operazione, con criteri definiti appunto “motivazionali“, sempre che ciò non avvenga a buste già aperte e che in ogni caso non si modifichino i criteri di valutazione e i fattori di ponderazione fissati nel bando di gara. In particolare questa non consentita modificazione si realizza quando la Commissione enuclea sub – criteri di valutazione non previsti dal bando o alteri il peso di quelli contemplati dalla lex specialis.
E dunque, “nelle procedure a evidenza pubblica è preclusa la modifica, l’integrazione o la specificazione dei criteri di valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice, la quale, se prima dell’apertura delle buste può specificare in sub-criteri o sub-pesi (c.d. criteri motivazionali) i parametri di valutazione indicati nel bando di gara, non può farlo dopo l’apertura e, men che meno, può, oltre questo specifico momento del procedimento di gara, introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione”.
CONCLUSIONI
Pertanto, anche se il D.Lgs. 36/2023 all’articolo 101, comma 3 ha oggi istituzionalizzato il c.d. “soccorso istruttorio procedimentale” che abilita la stazione appaltante a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o economica finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, non è in ogni caso mai consentita l’integrazione dell’offerta inserendo elementi nuovi non presenti alla data di apertura delle buste. Ciò in quanto così si integra una modifica dei criteri di valutazione delle offerte a favore di un concorrente, ledendo i principi di imparzialità e di par condicio tra concorrenti.
Dott. Giulio Delfino
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