L’Autorità Nazionale Anticorruzione, con il Parere in funzione consultiva n. 40 del 6 settembre 2023, è tornata sul tema spinoso del frazionamento artificioso degli affidamenti pubblici, metodo utilizzato per evitare una procedura di gara e utilizzare invece strumenti più snelli quali procedure negoziate senza bando o, ancor di più, gli affidamenti diretti.
IL FATTO
Il quesito proposto all’ANAC attiene alla realizzazione di un intervento all’interno del medesimo finanziamento, la cui attuazione richiede l’acquisizione di forniture afferenti a due categorie merceologiche diverse (attrezzature e arredi) che l’Amministrazione istante intende aggiudicare a due distinti operatori economici con autonome procedure affidamento.
A tal riguardo si è chiesto all’Autorità se il frazionamento dell’importo autorizzato per tali forniture, tra le due differenti categorie merceologiche indicate, possa ritenersi legittimo ai fini della valutazione delle soglie di rilevanza comunitaria.
In concreto si chiede se è possibile fare due affidamenti distinti sotto soglia ovvero se sia necessario procedere con un’unica procedura sopra soglia articolata in due lotti separati.
I RIFERIMENTI NORMATIVI
L’ANAC inevitabilmente parte dal quadro giuridico e in particolare dall’articolo 14 del nuovo Codice (D.Lgs. 36/2023).
Il comma 4 dell’articolo 14, in continuità con quanto già previsto dall’articolo 35 del previgente Codice, stabilisce le modalità con le quali la stazione appaltante deve procedere all’individuazione dell’importo stimato di un contratto pubblico, precisando che “Il calcolo dell’importo stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), valutato dalla stazione appaltante. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”.
Il comma 6 dell’articolo 14 stabilisce altresì che “La scelta del metodo per il calcolo dell’importo stimato di un appalto o concessione non può essere fatta per evitare l’applicazione delle disposizioni del Codice relative alle soglie europee. Un appalto non può essere frazionato per evitare l’applicazione delle norme del Codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”.
E ancora i commi 9 e 10 dell’articolo 14 prevedono che quando una procedura è articolata in lotti distinti, è computato l’importo complessivo stimato della totalità di tali lotti. Quando l’importo cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, le disposizioni del Codice si applicano all’aggiudicazione di ciascun lotto.
Pertanto se la somma del valore dei singoli lotti supera la soglia comunitaria serve una procedura aperta per ogni lotto.
Successivamente l’ANAC richiama il successivo articolo 58 del nuovo Codice (D.Lgs. 36/2023) nella misura in cui prevede una regola generale di suddivisione dell’appalto in lotti in un’ottica di tutela della concorrenza. La deroga alla regola generale può essere esercitata dalla stazione appaltante attraverso l’adempimento di un onere di motivare la scelta discrezionale di procedere all’affidamento di un unico lotto. Tale disposizione delinea quindi il principio secondo cui la stazione appaltante deve privilegiare la suddivisione della gara in lotti funzionali, laddove non sussista un valido e comprovato vantaggio economico per l’Amministrazione.
LA POSIZIONE DELL’ANAC
Sulla scorta di tale premesse normative, per l’Autorità la corretta individuazione dell’importo a base di gara costituisce un obbligo per la stazione appaltante (e non una scelta discrezionale della stessa), quale adempimento necessario sia per rendere edotto il mercato del valore economico dell’appalto posto in gara (in modo da consentire la formulazione di offerte adeguate e sostenibili), sia per calibrare correttamente i requisiti per la partecipazione, sia infine per l’individuazione del giusto procedimento di gara.
Secondo l’ANAC il divieto di frazionamento di un appalto assurge quindi a principio generale, avente la finalità di sottrarre da indebite ed arbitrarie scelte di “comodo” l’affidamento diretto di commesse che richiedono invece procedure di evidenza pubblica.
La stazione appaltante, pertanto, pur essendo libera di frazionare l’appalto, deve considerare i lotti come parte di un progetto di acquisizione unitario al fine di determinare la soglia comunitaria e la connessa procedura di gara. La stazione appaltante, in particolare, dovrà fare riferimento alle procedure corrispondenti al valore complessivo dell’affidamento, dato dalla somma del valore dei singoli lotti.
Pertanto per il caso di specie l’Autorità ha risposto all’istante che “tali forniture possono formare oggetto di affidamento mediante lotti separati, ove rispondenti alle caratteristiche di autonomia e funzionalità sopra indicate, fermo restando l’obbligo di considerare i lotti come parte di un progetto di acquisizione unitario al fine di determinare la soglia comunitaria e la connessa procedura di gara ai sensi dell’articolo 14 del D.Lgs. 36/2023 sopra richiamato”.
CONCLUSIONI
Sia il nuovo Codice dei Contratti Pubblici che l’ANAC sottolineano nuovamente il divieto di frazionamento artificioso degli appalti allo scopo di evitare le procedure previste per gli affidamenti di importo superiore alle soglie comunitarie. Inoltre anche un’articolazione della procedura in lotti non può aggirare tale divieto e anzi rileva l’importo complessivo stimato della totalità dei lotti: se la somma del valore dei singoli lotti supera la soglia comunitaria sarà necessaria una procedura sopra soglia comunitaria per ogni lotto.
Dott. Giulio Delfino
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