Una recente sentenza del Consiglio di Stato ha confermato una novità prevista all’interno del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 36/2023), ossia l’obbligo di scorporare dall’importo soggetto a ribasso i costi della manodopera, evidenziando però la possibilità per l’operatore economico di derogare alla stima degli stessi fatta dalla stazione appaltante grazie a una più efficiente organizzazione aziendale.
IL CASO
Nella fattispecie analizzata dalla sentenza n. 5665/2023 del 9 giugno 2023 emessa dalla Sezione Quinta, la stazione appaltante aveva suddiviso l’importo a base di gara tra costo complessivo del servizio – in cui erano inclusi i costi di manodopera – e spese generali, prevedendo che soltanto queste ultime fossero soggette a ribasso. L’operatore economico primo qualificato, malgrado ciò, aveva applicato il proprio sconto anche alla voce di prezzo relativa alla manodopera.
Per tale ragione la seconda classificata, affermando l’illegittimità del ribasso offerto sul costo della manodopera, impugnava la graduatoria chiedendo che l’aggiudicataria fosse esclusa.
LA PRONUNCIA DEL CONSIGLIO DI STATO
I Giudici di Palazzo Spada, nel dirimere la controversia, avanzano diversi rilievi chiarendo un aspetto che, alla luce del nuovo Codice, necessitava di una precisazione. Innanzitutto, infatti, affermano che una clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera è in contrasto con l’articolo 97, comma 6 D.lgs. n. 50/2016 e più in generale con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche di derivazione comunitaria.
Il divieto indiscriminato di ribasso sulla manodopera, come quello contenuto nel bando in commento, avrebbe infatti pesanti effetti sul mercato, quali:
- la standardizzazione dei costi vero l’alto;
- la sostanziale imposizione del CCNL individuato dalla stazione appaltante al fine di determinare l’importo stimato dell’appalto;
- la sostanziale inutilità dell’articolo 97 comma 6 sopra citato e cioè l’obbligo per gli operatori economici del rispetto degli oneri inderogabili;
- l’impossibilità, da parte della stazione appaltante, di vagliare l’effettiva congruità in concreto delle offerte presentate dai concorrenti tenuto conto che:
- ciò che la stazione appaltante deve verificare, con riferimento al costo della manodopera indicato, è l’eventuale scostamento dai dati tabellari medi con riferimento al “costo reale” (o costo ore lavorate effettive) comprensivo dei costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio;
- l’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta, e la correlativa verifica della loro congruità risponde all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della giusta retribuzione;
- un sospetto di anomalia per una specifica componente non incide necessariamente ed automaticamente sull’intera offerta che deve essere comunque apprezzata nel suo insieme, con un giudizio globale e sintetico di competenza della stazione appaltante;
- la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico, cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero.
Il Consiglio di Stato evidenzia poi come tale lettura appare in linea anche con la disciplina contenuta nel nuovo Codice e in particolare all’articolo 41 comma 14 del D.Lgs. 36/2023 il quale dispone che “nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Tale dimostrazione potrà derivare del fatto che il maggior ribasso, e di conseguenza il minor costo della manodopera, dipenda da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera.
Coerentemente la Nota illustrativa al Bando tipo n. 1/2023 dell’ANAC, prevede al punto 28 (pag. 35) “Si evidenzia che ai sensi dell’articolo 41, comma 14, del codice, i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Tuttavia, è fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo derivi da una più efficiente organizzazione aziendale. Tali giustificazioni potranno essere richieste dalla stazione appaltante in occasione della verifica di anomalia, fermo restando il divieto di giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili e agli oneri di sicurezza”.
LA CORRETTA QUANTIFICAZIONE DELLA BASE D’ASTA
In Delibera n. 415/2023, l’ANAC approfondisce come si possa addivenire ad una corretta quantificazione della base d’asta da parte delle stazioni appaltanti e, a tale scopo, specifica come questa non implichi “una mera scelta di convenienza e opportunità”.
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, la base d’asta non corrisponde necessariamente al prezzo di mercato, ed anzi è necessario che la sua determinazione sia effettuata dalla stazione appaltante “facendo riferimento a criteri verificabili e acquisendo attendibili elementi di conoscenza, al fine di scongiurare il rischio di una base d’asta arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza”. La stazione appaltante, dunque, deve garantire la qualità delle prestazioni non solo in fase di scelta, ma anche nella fase di predisposizione degli atti di gara.
CONCLUSIONI
Pertanto il Consiglio di Stato conferma la possibilità per l’operatore economico di proporre un ribasso che coinvolga il costo della manodopera, fatta salva la necessità di dimostrare che tale ribasso derivi da una più efficiente organizzazione aziendale, armonizzando così anche le indicazioni della Legge Delega 78/2022 e della Direttiva UE 14/2014 con il contenuto dell’articolo 41 della Costituzione.
Inoltre l’ANAC chiarisce che la costruzione della base d’asta da parte della stazione appaltante non potrà essere arbitraria e determinata da motivazioni di mera convenienza ma dovrà seguire un preciso iter logico, seguendo criteri verificabili.
Avv. Martina Giannetti
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