Con l’adozione del nuovo Codice dei Contratti Pubblici particolare attenzione si è inevitabilmente concentrata sugli affidamenti diretti, le cui soglie però, ad onor del vero, erano già state innalzate da almeno 3 anni con i vari Decreti Semplificazioni.
L’affidamento diretto da alcuni viene letto come “strumento di libertà” degli Enti Pubblici per avere il massimo della discrezionalità nell’affidare contratti pubblici per importi che non possono più essere definiti di modesta entità. A ben vedere, però, col tempo e da più parti (MIT, ANAC, giustizia amministrativa) emergono sempre maggiori paletti a questo istituto, il cui uso disinvolto e sregolato potrebbe determinare maggiori costi di spesa pubblica, per tacere d’altro.
LA CLAUSOLA SOCIALE
Il Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture, con Parere 2083/2023, si è espresso in merito al rapporto tra affidamenti diretti e applicazione della clausola sociale. In particolare, poiché l’articolo 57 del nuovo Codice prevede che “i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti,[omissis] devono contenere specifiche clausole sociali”, veniva chiesto al MIT se il riferimento a bandi di gara, avvisi e inviti consenta di interpretare la norma nel senso dell’inapplicabilità alle procedure di affidamento diretto rispetto alle quali non ricorre nessuno dei predetti atti.
Il Ministero risponde che il dato testuale induce a escludere l’obbligo di applicazione della clausola sociale agli affidamenti diretti.
Quindi in caso di affidamenti diretti non si applica la clausola sociale e pertanto il nuovo affidatario non ha alcun obbligo di assunzione nei confronti del personale uscente. Tale aspetto risulta particolarmente rilevante per i servizi a carattere periodico e continuativo, dove il personale risulta legato agli stessi da anni attraverso i vari cambi d’appalto.
CCNL: IL CONTRATTO COLLETTIVO APPLICABILE AL PERSONALE
Analoghi ragionamenti possono essere svolti sul tema delle tutele assicurate dal nuovo Codice al personale impiegato sugli appalti mediante applicazione del contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.
Infatti l’articolo 11 prevede che nei bandi e negli inviti le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indichino il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto.
Anche in questo caso, come per le clausole sociali, la norma fa espressamente riferimento solo a bandi e inviti, lasciando fuori pertanto gli affidamenti diretti. Per analogia si può dunque concludere che il dato testuale induce a escludere nel caso di affidamenti diretti che la stazione appaltante possa individuare un CCNL e vincolare l’esecutore ad applicarlo al proprio personale.
Valgono le stesse considerazioni di minor tutela del personale svolte precedentemente per la clausola sociale.
IL PIANO TRIENNALE DEGLI ACQUISTI
Attiene alla questione degli affidamenti diretti anche il tema della programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi. L’articolo 37 del nuovo Codice prevede che le stazioni appaltanti adottino il programma triennale sia dei lavori pubblici che degli acquisti di beni e servizi, in cui devono essere inseriti tutti gli affidamenti preventivati per il futuro triennio il cui importo sia pari o superiore a quelli previsti per gli affidamenti diretti. Il programma triennale viene aggiornato annualmente.
La programmazione è essenzialmente un piano dettagliato degli approvvigionamenti redatto tenendo conto delle esigenze esistenti dell’Ente Pubblico. Durante la fase di programmazione l’Ente deve definire per i prossimi tre anni le proprie necessità in tema di acquisti e gli strumenti con cui intende soddisfarle (procedure di affidamento).
Pertanto tutte le acquisizioni che nell’arco del triennio superino i 140 mila euro per servizi e forniture e i 150 mila euro per i lavori devono essere inserite nel programma e non possono essere assegnate in affidamento diretto.
Tale aspetto va messo in relazione con quanto prescrive lo stesso Codice all’articolo 14, ovvero “La scelta del metodo per il calcolo dell’importo stimato di un appalto o concessione non può essere fatta per evitare l’applicazione delle disposizioni del Codice relative alle soglie europee. Un appalto non può essere frazionato per evitare l’applicazione delle norme del Codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”. Si tratta della norma che vieta il frazionamento artificioso degli affidamenti pubblici, metodo utilizzato per evitare una procedura di gara e utilizzare invece strumenti più snelli quali gli affidamenti diretti, su cui di recente è tornata anche l’ANAC.
Sulla base dell’analisi congiunta degli articoli 14 e 37 del nuovo Codice si può quindi concludere che non è possibile affidare direttamente e pertanto non includere nel programma triennale tutti quegli affidamenti che:
- sia prevedibile che l’Ente Pubblico dovrà effettuare in ognuno dei tre successivi anni;
e
- considerato l’intero triennio abbiano un valore complessivamente superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti.
Non rileva quindi il fatto che gli stessi affidamenti, se riferiti alla singola annualità, potessero rimane al di sotto delle soglie previste per gli affidamenti diretti.
Anche tale prescrizione appare di particolare impatto per tutti quei servizi a carattere periodico di cui le Amministrazioni locali si servono annualmente: si pensi ad esempio ai servizi di pulizia degli immobili comunali, a quelli di manutenzione del verde cittadino o ai servizi di gestione cimiteriale.
Per tutti questi non è possibile spezzettarli annualmente al fine di poter rimanere al di sotto delle soglie previste per gli affidamenti diretti, ma si deve considerare l’importo complessivo che dovrà essere speso nell’arco dell’intero successivo triennio da parte dell’Ente, posto che sicuramente saranno necessari in ognuno dei tre anni futuri. Nel caso in cui tale importo triennale superi le soglie previste per gli affidamenti diretti, dovranno essere inseriti nella programmazione triennale e affidati mediante le procedure concorrenziali previste dal Codice.
Diversamente si integra un frazionamento artificioso degli affidamenti pubblici, con conseguenti responsabilità, anche erariali, da parte del RUP.
Dott. Giulio Delfino
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