Una delle questioni più cogenti che si è posta dopo l’adozione del nuovo Codice, vista la perentorietà del dato letterale del suo articolo 50, è se sia possibile ricorrere alle procedure ordinarie negli affidamenti sotto soglia comunitaria, come avveniva nel precedente D.Lgs. 50/2016.

Una risposta chiara e, si spera, definitiva che fuga ogni dubbio è contenuta nella circolare del 20 novembre 2023 firmata direttamente dal Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti.

IL DATO LETTERALE DELL’ARTICOLO 50

Ovviamente il dato di partenza dell’analisi non può che essere l’articolo 50 del D.Lgs. 36/2023 che letteralmente recita “le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità (…)”, cui seguono le diverse soglie previste per affidamenti diretti e procedure negoziate senza bando. L’indicativo presente del verbo procedere effettivamente restituisce un’idea di obbligatorietà, togliendo un po’ di margine di discrezionalità alle stazioni appaltanti.

In aggiunta sempre il comma 1 dell’articolo 50, in merito alle negoziate senza bando per lavori sopra al milione di euro, prevede espressamente che sia “salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro”. La circostanza che solo per questa specifica tipologia di affidamenti sotto soglia comunitaria sia prevista espressamente la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie ha indotto a pensare che negli altri casi tale facoltà fosse esclusa.

D’altronde l’articolo 36 del precedente D.Lgs. 50/2016 prevedeva espressamente “salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie” per tutte le tipologie di affidamenti sotto soglia comunitaria. L’aver sottratto tale frase dell’articolato normativo ha rafforzato l’idea che tale libera facoltà fosse stata superata dal nuovo Codice.

Ciò viene ricordato anche dal Consiglio di Stato nella Relazione accompagnatoria nella parte in cui riporta: “Al contrario, l’art. 36, comma 2 del decreto legislativo n. 50 del 2016, prevedeva l’utilizzo delle procedure ordinarie come facoltà sempre percorribile dalla stazione appaltante («salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie»). Nel comma 1, lett. d), in esame si è percorsa una via mediana, costituita dalla possibilità per le stazioni appaltanti, per gli appalti di lavori sottosoglia di importo più significativo, di impiegare le procedure ordinarie, ma «previa adeguata motivazione». Si tratta cioè non di libera opzione, ma della possibilità di accedere alle più complesse procedure ordinarie in esito a una specifica motivazione delle ragioni tecniche che, nel singolo caso, rendono preferibile – effettuato il dovuto bilanciamento degli interessi pubblici in gioco – l’utilizzo del più garantistico, ma più complesso, procedimento ordinario di gara”.

UN’ANALISI PIÙ AMPIA DI SISTEMA

Vi è però da considerare che per una corretta applicazione di un articolo di legge non si può prescindere da un’analisi di sistema delle fonti di diritto in cui questo è inserito e più in generale da un’analisi comparatistica con le normative di diritto comunitario ed internazionale che sono sovraordinate a quelle nazionali, come le direttive europee.

In primo luogo l’articolo 48 del D.Lgs. 36/2023 prevede che: “L’affidamento e l’esecuzione dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si svolgono nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II”. Ebbene proprio tra tali principi richiamati che si devono applicare a tutto il sotto soglia, il primo principio è quello del risultato e prevede che: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”.

E ancora il terzo principio che è l’accesso al mercato sancisce che: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”.

Pertanto tali richiami a concorrenza e accesso degli operatori al mercato non potrebbero trovare alcuna applicazione nel caso di un’interpretazione letterale dell’articolo 50. Infatti se gli affidamenti diretti e le procedure negoziate senza bando fossero obbligatorie, un operatore economico se non invitato o individuato come affidatario diretto non avrebbe nessun accesso a tale mercato.

Un altro principio che sarebbe sicuramente leso dall’applicazione letterale dell’articolo 50 è quello di favorire l’accesso al mercato alle micro, piccole e medie imprese. Posto che gli affidamenti sotto soglia comunitaria sono il mercato naturale per le MPMI, in quanto l’unico per cui possano avere i requisiti di partecipazione e la capacità gestionale per garantirne l’esecuzione, escludere ogni possibilità di libera partecipazione a tali procedure di affidamento gli preclude di fatto l’accesso al mercato degli appalti.

Vi è poi da considerare quanto contenuto nella DIRETTIVA 2014/24/UE, che è sovra ordinata al diritto interno, secondo cui tutti gli affidamenti pubblici devono rispettare i principi di libera circolazione delle merci, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.

In aggiunta lo strumento delle procedure aperte previsto come obbligatorio dalla citata direttiva per affidamenti sopra soglia comunitaria, non può che rimanere quantomeno facoltativo anche per il sotto soglia comunitario. Infatti l’utilizzo di procedure conformi alle direttive comunitarie deve ritenersi sempre una facoltà legittima.

LA CIRCOLARE DEL MIT

A sintesi di questi due differenti punti di veduta della medesima questione arriva la richiamata circolare del MIT pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale di giovedì 23 novembre, che ha proprio ad oggetto: “Procedure per l’affidamento ex art. 50 del D. Lgs. n. 36/2023 – Chiarimenti interpretativi in merito alla possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”.

Dopo aver riportato il testo dell’articolo 50, la circolare aggiunge che attraverso tali disposizioni il nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha inteso, in continuità con le semplificazioni introdotte dai decreti-legge n. 76 del 2020 e n. 77 del 2021, individuare soglie di affidamenti al di sotto delle quali possono essere utilizzate procedure ritenute idonee a soddisfare le esigenze di celerità e semplificazione nella selezione dell’operatore economico, fermi restando i principi fondamentali del Codice. Queste disposizioni costituiscono applicazione del principio del risultato di cui all’articolo 1 del Codice che impone, tra l’altro, alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di perseguire il risultato dell’affidamento del contratto con la massima tempestività.

Già in tale passaggio vi è un espresso riferimento alla possibilità e non ad un obbligo, come sembrava invece emergere dal dato letterale. Tale passaggio ci consente già di intuire a quale conclusione arriva poi il MIT.

La circolare infatti prosegue così: “Al contempo, viene fatta salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”.

Il Ministero argomenta tale soluzione evidenziando che “l’articolo 48, comma 1, del Codice, sulla disciplina comune applicabile ai contratti sotto-soglia, richiama accanto al principio del risultato tutti i principi contenuti nel Titolo I della Parte I del Primo Libro del Codice, tra cui rilevano, in particolare, il principio di accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità e il principio della fiducia, che valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici.

Tale richiamo conferma che le procedure del sotto-soglia saranno interpretate ed applicate tenendo conto, al contempo, del principio del risultato, degli ulteriori principi del Titolo I, Parte I, Primo Libro del Codice e dei principi generali dell’ordinamento attraverso le prassi delle Amministrazioni pubbliche e la giurisprudenza. In considerazione di quanto esposto, si ribadisce che le disposizioni contenute nell’articolo 50 del Codice vanno interpretate ed applicate nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto dalla Direttiva 2014/24/ UE”.

Si tratta sostanzialmente delle medesime considerazioni di sistema fatte poc’anzi.

LA PRECEDENTE POSIZIONE DEL MIT DOPO I DECRETI SEMPLIFICAZIONI

D’altronde è bene ricordare che anche dopo il primo decreto Semplificazioni del 2020 si era posta la medesima domanda a cui il Ministero aveva risposto analogamente. Infatti il MIT con il Parere n. 735 del 24/09/2020, dopo aver caldeggiato l’utilizzo delle procedure di affidamento più snelle e “semplificate” introdotte, affermava: “si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del D.Lgs. 50/2016”. Si tratta dei medesimi principi di concorrenza, accesso al mercato e imparzialità richiamati anche nella nuova circolare.

NOTA ANCI

Con una nota l’Associazione Nazionale dei Comuni Italiani ha voluto subito portare a conoscenza delle Amministrazioni comunali tale chiarimento. Nella nota ovviamente si evidenzia che la circolare fa salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. L’ANCI quindi conclude che per gli affidamenti sotto-soglia ex articolo 50 del Codice per le amministrazioni aggiudicatrici è possibile scegliere – nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione europea – tra l’applicazione di procedure aperte o ristrette, come disposto dalla Direttiva 2014/24/ UE.

Di interessante e aggiuntivo rispetto alla circolare vi è nella nota ANCI un’alternatività anche tra affidamenti diretti e procedure negoziate senza bando. Infatti nella riproposizione del testo dell’articolo 50 tra le due modalità di affidamento l’Associazione inserisce proprio le parole: “in alternativa”. Tale conclusione appare evidente e logica, poiché se è possibile utilizzare una procedura aperta in luogo di un affidamento diretto a maggior ragione sarà possibile utilizzare una procedura negoziata anche per importi in cui è consentito l’affidamento diretto.

LA VERIFICA DELLA COMMISSIONE EUROPEA SUL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

In realtà questa circolare del MIT non è una nota qualunque a risposta di un quesito, bensì è il frutto di un compromesso con la Commissione europea che ha analizzato attentamente il testo del nuovo Codice dei Contratti Pubblici. Tale riforma infatti è una di quelle abilitanti per l’intero PNRR e la sua entrata in vigore a luglio era uno degli obiettivi per ottenere la quarta rata. Pertanto è stato oggetto di valutazione della Commissione che ha rilevato e contestato nel nuovo impianto normativo la totale assenza di concorrenza negli affidamenti sotto soglia comunitaria, cosa assolutamente incompatibile con il diritto eurounitario. Il braccio di ferro con la Commissione, che voleva fosse rimosso lo scoglio anti-concorrenziale incombente sul Codice degli appalti, è durato 5 mesi e si è concluso solo la settimana scorsa con questa circolare a firma del Ministro e, conseguentemente, l’ok della Commissione alla liquidazione della quarta rata del PNRR all’Italia.

Alla luce di ciò è quindi possibile ricomporre meglio il quadro sin dall’origine: il testo nel suo dato letterale voleva, con un’evidente forzatura, escludere la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Ciò seppur in contrasto con le direttive comunitarie, con i principi costituzionali dell’agire amministrativo e con i principi generali affermati in testa al nuovo Codice stesso. Tale forzatura era stata immediatamente segnalata dall’ANAC ma anche dagli operatori economici, tramite le associazioni di categoria più rilevanti, che avevano chiesto una correzione pro concorrenza prima dell’approvazione del testo finale.

Oggi tale correzione arriva con una circolare, ma è logico e normale attendersi che, per maggiore chiarezza, il decreto correttivo (quando verrà adottato) recepisca tale chiarimento/integrazione del dettato normativo direttamente all’interno dell’articolo 50 del D.Lgs. 36/2023.

CONCLUSIONI

In conclusione nell’ambito del sotto soglia comunitario per la stazione appaltante LA SCELTA DELLE PROCEDURE ORDINARIE È SEMPRE E COMUNQUE PIENAMENTE PRATICABILE.

Ovviamente, a fortiori, è pienamente legittimo anche l’uso della procedura negoziata invece dell’affidamento diretto.

Ciò in ossequio al principio di accesso al mercato degli operatori economici e nel rispetto del principio di concorrenza, che pertanto possono costituire la ragione fondante della scelta di una procedura maggiormente articolata, fermo restando che allo stato attuale non sussiste un espresso obbligo di motivazione.

Dott. Giulio Delfino

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